第一章 建設工程合同管理法律基礎

　　一、 內容提要

　　第三節 擔保合同

　　一、 擔保的概念

　　二、 擔保方式

　　三、保證在建設工程中的應用

　　第四節 工程保險

　　一、保險概述

　　二、建設工程涉及的主要險種

　　三、保險合同管理

　　第五節 合同的公正和鑒證法律制度

　　一、合同的公正

　　二、 合同的鑒證

　　三、 合同的公正和鑒證的相同點與區別

　　二、考綱要求：

　　了解：合同的公正和鑒證

　　熟悉：建筑工程一切險

　　掌握：合同擔保

　　三、內容講解

　　第三節 擔保合同

　　一、擔保的概念

　　擔保是指當事人根據法律規定或者雙方約定，為促使債務人履行債務實現債權人的權利的法律制度。擔保通常由當事人雙方訂立擔保合同。擔保合同是被擔保合同的從合同，被擔保合同是主合同，主合同無效，從合同也無效。但擔保合同另有約定的按照約定。

　　擔保活動應當遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則。

　　二、擔保方式

　　《擔保法》規定的擔保方式：保證、抵押、質押、留置和定金。

　　(一)保證

　　1.保證的概念和方式

　　保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證法律關系至少有三方參加，即保證人、被保證人(債務人)和債權人。

　　保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責任保證。

　　一般保證是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔責任的保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔擔保責任。

　　連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

　　注意：在具體合同中，擔保方式由當事人約定，如果當事人沒有約定或者約定不明確的，則按照連帶責任保證承擔保證責任。這是對債權人權利的有效保護。

　　2.保證人的資格

　　具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人：

　　(1)企業法人的分支機構、職能部門。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　(2)國家機關。經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外

　　(3)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體。

　　3.保證合同的內容

　　保證合同應包括以下內容：

　　(1)被保證的主債權種類、數額;

　　(2)債務人履行債務的期限;

　　(3)保證的方式;

　　(4)保證擔保的范圍;

　　(5)保證的期間;

　　(6)雙方認為需要約定的其他事項。

　　4.保證責任

　　保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金及實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。①當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。②一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。