查看匯總：2014年監理工程師《合同管理》知識問答匯總

　　1.如何理解施工索賠的概念?

　　答：索賠是當事人在合同實施過程中，根據法律、合同規定及慣例，對不應由自己承擔責任的情況造成的損失，向合同的另一方當事人提出給予賠償或補償要求行為。對施工合同的雙方來說，都有通過索賠維護自己合法利益的權利，依據雙方約定的合同責任，構成正確履行合同義務的制約關系。

　　從索賠的基本含義，可以看出索賠具有以下基本特征：

　　(1)索賠是雙向的，不僅承包人可以向發包人索賠，發包人同樣也可以向承包人索賠。由于實踐中發包人向承包人索賠發生的頻率相對較低，而且在索賠處理中，發包人始終處于主動和有利地位，對承包人的違約行為他可以直接從應付工程款中扣抵、扣留保留金或通過履約保函向銀行索賠來實現自己的索賠要求。因此在工程實踐中，大量發生的、處理比較困難的是承包人向發包人的索賠，也是工程師進行合同管理的重點內容之一。

　　(2)只有實際發生了經濟損失或權利損害，一方才能向對方索賠。經濟損失是指因對方因素造成合同外的額外支出，如人工費、材料費、機械費、管理費等額外開支;權利損害是指雖然沒有經濟上的損失，但造成了一方權利上的損害，如由于惡劣氣候條件對工程進度的不利影響，承包人有權要求工期延長等。因此發生了實際的經濟損失或權利損害，應是一方提出索賠的一個基本前提條件。有時上述兩者同時存在，如發包人未及時交付合格的施工現場，既造成承包人的經濟損失，又侵犯了承包人的工期權利，因此，承包人既要求經濟賠償，又要求工期延長;有時兩者則可單獨存在，如惡劣氣候條件影響、不可抗力事件等，承包人根據合同規定或慣例則只能要求工期延長，不應要求經濟補償。

　　(3)索賠是一種未經對方確認的單方行為。它與我們通常所說的工程簽證不同。在施工過程中簽證是承發包雙方就額外費用補償或工期延長等達成一致的書面證明材料和補充協議，它可以直接作為工程款結算或最終增減工程造價的依據，而索賠則是單方面行為，對對方尚未形成約束力，這種索賠要求能否得到最終實現，必須要通過確認(如雙方協商、談判、調解或仲裁、訴訟)后才能實現。

　　索賠是一種正當的權利或要求，是合情、合理、合法的行為，它是在正確履行合同的基礎上爭取合理的償付，不是無中生有，無理爭利。索賠同守約、合作并不矛盾、對立，索賠本身就是市場經濟中合作的一部分，只要是符合有關規定的、合法的或者符合有關慣例的，就應該理直氣壯地、主動地向對方索賠。大部分索賠都可以通過協商談判和調解等方式獲得解決，只有在雙方堅持己見而無法達成一致時才會提交仲裁或訴諸法院求得解決。

　　2.施工索賠有哪些分類?

　　答：(1)按索賠的合同依據分類。

　　1)合同中明示的索賠。指承包人所提出的索賠要求，在該工程項目的合同文件中有文字依據，承包人可以據此提出索賠要求，并取得經濟補償。這些在合同文件中有文字規定的合同條款，稱為明示條款。

　　2)合同中默示的索賠。承包人的該項索賠要求，雖然在工程項目的合同條款中沒有專門的文字敘述，但可以根據該合同的某些條款的含義，推論出承包人有索賠權。這種索賠要求，同樣有法律效力，有權得到相應的經濟補償。默示條款是一個廣泛的合同概念，它包含合同明示條款中沒有寫入、但符合雙方簽訂合同時設想的愿望和當時環境條件的一切條款。這些默示條款，或者從明示條款所表述的設想愿望中引伸出來，或者從合同雙方在法律上的合同關系引伸出來，經合同雙方協商一致，或被法律和法規所指明，都成為合同文件的有效條款，要求合同雙方遵照執行。

　　(2)按索賠目的分類。

　　1)工期索賠。由于非承包人責任的原因而導致施工進程延誤，要求批準順延合同工期的索賠，稱之為工期索賠。工期索賠形式上是對權利的要求，以避免在原定合同竣工日不能完工時，被發包人追究拖期違約責任。一旦獲得批準合同工期順延后，承包人不僅免除了承擔拖期違約賠償費的嚴重風險，而且可能提前工期得到獎勵，最終仍反映在經濟收益上。

　　2)費用索賠。費用索賠的目的是要求經濟補償。當施工的客觀條件改變導致承包人增加開支，要求對超出計劃成本的附加開支給予補償，以挽回不應由他承擔的經濟損失。

　　(3)按索賠事件的性質分類。

　　1)工程延誤索賠。因發包人未按合同要求提供施工條件，如未及時交付設計圖紙、施工現場、道路等，或因發包人指令工程暫停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的，承包人對此提出索賠。

　　2)工程變更索賠。由于發包人或監理工程師指令增加或減少工程量或增加附加工程、修改設計、變更工程順序等，造成工期延長和費用增加，承包人對此提出索賠。

　　3)合同被迫終止的索賠。由于發包人或承包人違約以及不可抗力事件等原因造成合同非正常終止，無責任的受害方因其蒙受經濟損失而向對方提出索賠。

　　4)工程加速索賠。由于發包人或工程師指令承包人加快施工速度，縮短工期，引起承包人人、財、物的額外開支而提出的索賠。

　　5)以外風險和不可預見因素索賠。在工程實施過程中，因人力不可抗拒的自然災害。特殊風險以及一個有經驗的承包人通常不能合理預見的不利施工條件或外界障礙，如地下水、地質斷層、溶洞、地下障礙物等引起的索賠。

　　6)其他索賠。如因貨幣貶值、匯率變化、物價、工資上漲、政策法令變化等原因引起的索賠。

　　3.索賠程序有哪些步驟?

　　答：(1)承包人的索賠程序。

　　1)承包人提出索賠要求。

　　a.發出索賠意向通知。索賠事件發生后，承包人應在索賠事件發生后的28天內向工程師遞交索賠意向通知，聲明將對此事件提出索賠。該意向通知是承包人就具體的索賠事件向工程師和發包人表示的索賠愿望和要求。如果超過這個期限，工程師和發包人有權拒絕承包人的索賠要求。索賠事件發生后，承包人有義務做好現場施工的同期記錄，工程師有權隨時檢查和調閱，以判斷索賠事件造成的實際損害。

　　b.遞交索賠報告。索賠意向通知提交后的28天內，或工程師可能同意的其他合理時間，承包人應遞送正式的索賠報告。索賠報告的內容應包括：事件發生的原因，對其權益影響的證據資料，索賠的依據，此項索賠要求補償的款項和工期展延天數的詳細計算等有關材料。

　　如果索賠事件的影響持續存在，28天內還不能算出索賠額和工期展延天數時，承包人應按工程師合理要求的時間間隔(一般為28天)，定期陸續報出每一個時間段內的索賠證據資料和索賠要求。在該項索賠事件的影響結束后的28天內，報出最終詳細報告，提出索賠論證資料和累計索賠額。

　　2)工程師審核索賠報告。

　　a.工程師審核承包人的索賠申請。接到正式索賠報告以后，工程師應認真研究承包人報送的索賠資料。首先在不確認責任歸屬的情況下，客觀分析事件發生的原因，重溫合同的有關條款，研究承包人的索賠證據，并檢查他的同期記錄;其次通過對事件的分析，工程師再依據合同條款劃清責任界限，如果必要時還可以要求承包人進一步提供補充資料。尤其是對承包人與發包人或工程師都負有一定責任的事件影響，更應劃出各方應該承擔合同責任的比例。最后再審查承包人提出的索賠補償要求，剔除其中的不合理部分，擬定自己計算的合理索賠款額和工期順延天數。

　　b.判定索賠成立的原則。工程師判定承包人索賠成立的條件為：

　　(ⅰ)與合同相對照，事件已造成了承包人施工成本的額外支出，或總工期延誤;

　　(ⅱ)造成費用增加或工期延誤的原因，按合同約定不屬于承包人應承擔的責任，包括行為責任或風險責任;

　　(ⅲ)承包人按合同規定的程序提交了索賠意向通知和索賠報告。上述三個條件沒有先后主次之分，應當同時具備。只有工程師認定索賠成立后，才處理應給予承包人的補償額。

　　c.對索賠報告的審查。

　　(ⅰ)事態調查。通過對合同實施的跟蹤、分析了解事件經過、前因后果，掌握事件詳細情況。

　　(ⅱ)損害事件原因分析。即分析索賠事件是由何種原因引起，責任應由誰來承擔。

　　(ⅲ)分析索賠理由。主要依據合同文件判明索賠事件是否屬于未履行合同規定義務或未正確履行合同義務導致，是否在合同規定的賠償范圍之內。只有符合合同規定的索賠要求才有合法性、才能成立。

　　(ⅳ)實際損失分析。即為索賠事件的影響分析，主要表現為工期的延長和費用的增加。

　　(ⅴ)證據資料分析。主要分析證據資料的有效性、合理性、正確性，這也是索賠要求有效的前提條件。如果工程師認為承包人提出的證據不能足以說明其要求的合理性時，可以要求承包人進一步提交索賠的證據資料。

　　d.確定合理的補償額。

　　3)工程師與承包人協商補償。工程師核查后初步確定應予以補償的額度、往往與承包人的索賠報告中要求的額度不一致，甚至差額較大。主要原因大多為對承擔事件損害責任的界限劃分不一致;索賠證據不充分;索賠計算的依據和方法分歧較大等，因此雙方應就索賠的處理進行協商。通過協商達不成共識時，承包人僅有權得到所提供的證據滿足工程師認為索賠成立那部分的付款和工期順延。

　　工程師收到承包人送交的索賠報告和有關資料后，于28天內給予答復或要求承包人進一步補充索賠理由和證據。如果在28天內既未予答復，也未對承包人作進一步要求的話，則視為承包人提出的該項索賠要求已經認可。

　　對于持續影響時間超過28天以上的工期延誤事件，當工期索賠條件成立時，對承包人每隔28天報送的階段索賠臨時報告審查后，每次均應作出批準臨時延長工期的決定，并于事件影響結束后28天內承包人提出最終的索賠報告后，批準順延工期總天數。應當注意的是，最終批準的總順延天數，不應少于以前各階段已同意順延天數之和。

　　4)發包人審查索賠處理。當工程師確定的索賠額超過其權限范圍時，必須報請發包人批準。發包人首先根據事件發生的原因、責任范圍、合同條款審核承包人的索賠申請和工程師的處理報告，再依據工程建設的目的、投資控制、竣工投產日期要求以及針對承包人在施工中的缺陷或違反合同規定等的有關情況，決定是否同意工程師的處理意見。索賠報告經發包人同意后，工程師即可簽發有關證書。

　　5)承包人是否接受最終索賠處理。承包人接受最終的索賠處理決定，索賠事件的處理即告結束。如果承包人不同意，就會導致合同爭議。通過協商雙方達到互諒互讓的解決方案，是處理爭議的最理想方式。如達不成諒解，承包人有權提交仲裁或訴訟解決。

　　(2)發包人的索賠。承包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發生錯誤而給發包人造成損失時，發包人也應按合同約定向承包人提出索賠。

　　4.工程師處理索賠應遵循那些原則?

　　答：(1)公平合理地處理索賠。工程師作為施工合同的管理核心，必須公平地行事。以沒有偏見的方式解釋和履行合同，獨立地作出判斷，行使自己的權力。處理索賠原則有如下幾個方面：

　　1)從工程整體效益、工程總目標的角度出發作出判斷或采取行動。使合同風險分配，干擾事件責任分擔，索賠的處理和解決不損害工程整體效益和不違背工程總目標。

　　2)按照合同約定行事。工程師應該準確理解、正確執行合同，在索賠的解決和處理過程中應貫穿合同精神。

　　3)從事實出發，實事求是。按照合同的實際實施過程、干擾事件的實情、承包人的實際損失和所提供的證據作出判斷。

　　(2)及時作出決定和處理索賠。在工程施工中，工程師必須及時地(有的合同規定具體的時間，或“在合理的時間內”)作出決定，下達通知，指令，表示認可等。這有如下重要作用：

　　1)可以減少承包人的索賠機會。因為如果工程師不能迅速及時地行事，造成承包人的損失，必須給與工期或費用的補償。

　　2)防止干擾事件影的擴大。若不及時行事會造成承包人停工處理指令，或承包人繼續施工，造成更大范圍的影響和損失。

　　3)在收到承包人的索賠意向通知后應迅速作出反應，認真研究密切注意干擾事件的發展。一方面可以及時采取措施降低損失;另一方面可以掌握干擾事件發生和發展的過程，掌握第一手資料，為分析、評價承包人的索賠做準備。

　　4)不及時地解決索賠問題將會加深雙方的不理解、不一致和矛盾。如果不能及時解決索賠問題，會導致承包人資金周轉困難，積極性受到影響，施工進度放慢，對工程師和發包人缺乏信任感;而發包人會抱怨承包人拖延工期，不積極履約。

　　5)不及時行事會造成索賠解決的困難。單個索賠集中起來，索賠額積累起來，不僅給分析，評價帶來困難，而且會帶來新的問題，使解決復雜化。

　　(3)盡可能通過協商達成一致。工程師在處理和解決索賠問題時應及時地與發包人和承包人溝通，保持經常性的聯系。在作出決定，特別是調整價格、決定工期和費用補償，做出決定前，應充分地與合同雙方協商，最好達成一致，取得共識。如果他的協調不成功使索賠爭執升級，則對合同雙方都是損失，將會嚴重影響工程項目的整體效益。

　　(4)誠實信用。工程師有很大的工程管理權力，對工程的整體效益有關鍵性的作用。發包人出于信任，將工程管理的任務交給他;承包人希望他公平行事。

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