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　　擔保合同

　　一、擔保的概念

　　擔保是指當事人根據法律規定或者雙方約定，為促使債務人履行債務實現債權人的權利的法律制度。擔保通常由當事人雙方訂立擔保合同。擔保合同是被擔保合同的從合同，被擔保合同是主合同，主合同無效，從合同也無效。但擔保合同另有約定的按照約定。

　　擔保活動應當遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則。

　　二、擔保方式

　　《擔保法》規定的擔保方式：保證、抵押、質押、留置和定金。

　　(一)保證(約定擔保，必須由第三人提供的擔保)

　　1.保證的概念和方式

　　保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證法律關系至少有三方參加，即保證人、被保證人(債務人)和債權人。

　　保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責任保證。

　　一般保證是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔責任的保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔擔保責任。

　　連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

　　注意：在具體合同中，擔保方式由當事人約定，如果當事人沒有約定或者約定不明確的，則按照連帶責任保證承擔保證責任。這是對債權人權利的有效保護。

　　2.保證人的資格

　　具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人：

　　(1)企業法人的分支機構、職能部門。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　(2)國家機關。經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外

　　(3)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體。

　　3.保證合同的內容

　　保證合同應包括以下內容：

　　(1)被保證的主債權種類、數額;

　　(2)債務人履行債務的期限;

　　(3)保證的方式;

　　(4)保證擔保的范圍;

　　(5)保證的期間;

　　(6)雙方認為需要約定的其他事項。

　　4.保證責任

　　保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金及實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。①當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。②一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

　　保證期間債權人與債務人協議變更主合同或者債權人許可債務人轉讓債務的，應當取 得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的按照約定。

　　(二)抵押(約定擔保，債務人或第三人的財產提供的擔保)

　　1.抵押的概念

　　抵押是指債務人或者第三人向債權人以不轉移占有的方式提供一定的財產作為抵押物，用以擔保債務履行的擔保方式。

　　2.抵押物(學員應注意區別可以抵押和不可以抵押的財產)

　　債務人或者第三人提供擔保的財產為抵押物。由于抵押物是不轉移占有的，因此能夠 成為抵押物的財產必須具備一定的條件。

　　對于抵押合同的登記以及生效時間，與《物權法》沖突，考試可能性極小。

　　3.抵押的效力

　　抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。當事人也可以約定抵押擔保的范圍。

　　4.抵押權的實現 (與《物權法》沖突)

　　債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、 變賣該抵押物所得的價款受償;協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折 價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

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