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　　第二章 建設工程合同管理法律基礎

　　第一節 合同法律關系

　　一、合同法律關系的構成

　　1、合同法律關系的概念

　　(1)合同法律關系是指由合同法律規范所調整的、在民事流轉過程中所產生的權利義務關系。

　　(2)合同法律關系包括合同法律關系主體、客體、內容三個要素。

　　2、合同法律關系主體

　　合同法律關系主體是參加合同法律關系，享有相應權利、承擔相應義務的自然人、法人和其他組織。

　　2.1.自然人

　　(1)自然人是指基于出生而成為民事法律關系主體的有生命的人。

　　(2)作為合同法律關系主體的自然人必須具備相應的民事權利能力和民事行為能力。

　　(3)民事權利能力是民事主體依法享有民事權利和承擔民事義務的資格。自然人的民事權利能力始于出生，終于死亡。

　　(4)民事行為能力是民事主體通過自己的行為享有民事權利和承擔民事義務的能力。根據自然人的年齡和精神健康狀況，可以將自然人分為完全民事行為能力人、限制民事行為能力人和無民事行為能力人。

　　(5)自然人既包括公民，也包括外國人和無國籍人，他們都可以作為合同法律關系的主體。

　　【例】下列說法正確的有()。

　　A、合同法律關系主體是合同法律關系中權利的享有者和義務的承擔者

　　B、自然人要成為合同法律關系的主體，就必須具有權利能力和行為能力

　　C、自然人要具有權利能力，就必須履行法定手續

　　D、根據自然人的年齡和精神健康狀況，可以將自然人分為完全民事行為能力人、準民事行為能力人和無民事行為能力人

　　【參考答案】AB

　　2.2.法人

　　(1)法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。

　　(2)法人是與自然人相對應的概念，是法律賦予社會組織具有人格的一項制度。

　　(3)法人可以分為企業法人和非企業法人兩大類，非企業法人包括行政法人(應為機關法人)、事業法人、社團法人(應為社會團體法人)。

　　(4)法人應當具備以下條件：

　�、僖婪ǔ闪�。法人的產生必須經過法定的程序，必須經過政府主管機關的批準或者核準登記：企業法人依法經工商行政管理機關核準登記后取得法人資格。有獨立經費的機關從成立之日起，具有法人資格。具有法人條件的事業單位、社會團體，依法不需要辦理法人登記的，從成立之日起，具有法人資格;依法需要辦理法人登記的，經核準登記，取得法人資格。

　　②有必要的財產或者經費。

　�、塾凶约旱拿Q、組織機構和場所。

　　④能夠獨立承擔民事責任。法人必須能夠以自己的財產或者經費承擔在民事活動中的債務，在民事活動中給其他主體造成損失時能夠承擔賠償責任。

　　(5)法人的法定代表人是自然人，依照法律或者法人組織章程的規定，代表法人行使職權。(6)法人以它的主要辦事機構所在地為住所。

　　【例】法人應當具備的條件有()。

　　A、依法成立

　　B、有必要的財產或者經費

　　C、有3名以上高級管理人員

　　D、能夠獨立承擔民事責任

　　E、有自己的名稱、組織機構和場所

　　【參考答案】ABDE

　　【例】下列關于法人的成立，說法正確的是()。

　　A、企業法人依法經工商行政管理機關核準登記后取得法人資格

　　B、有獨立經費的機關依法經政府主管機關核準登記后取得法人資格

　　C、具有法人條件的事業單位依法經核準登記后取得法人資格

　　D、具有法人條件的社會團體從成立之日起具有法人資格

　　【參考答案】A

　　【例】監理公司取得法人資格的時間為()。

　　A、注冊資金到位

　　B、公司成立

　　C、工商行政管理機關核準登記

　　D、建設行政主管部門頒發資質證書

　　【參考答案】C

　　【例】法人成立進行注冊登記時，應當以()為住所。

　　A、主要辦事機構所在地

　　B、主要經營場所所在地

　　C、主要合同履行地

　　D、董事長的戶口所在地

　　【參考答案】A

　　2.3.其他組織

　　(1)這些組織應當是合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織。

　　(2)主要包括：法人的分支機構、不具備法人資格的聯營體、合伙企業、個人獨資企業等。

　　(3)注意：這些組織能夠成為合同法律關系的主體，但不具備法人資格，不能獨立承擔民事責任。

　　【例】某施工企業在異地設有分公司，分公司受其委托與材料供應商訂立了采購合同。材料交貨后貨款未支付，供應商應以()為被告人向人民法院起訴，要求支付材料款。

　　A、監理單位

　　B、分公司

　　C、建設單位

　　D、施工企業

　　【參考答案】D

　　

　　【例】下列主體中，可以作為合同法律關系主體的有()。

　　A、政府機關

　　B、法人的分支機構

　　C、大學所屬二級學院

　　D、事業單位

　　E、社會團體

　　【參考答案】ABDE

　　3、合同法律關系的客體

　　合同法律關系客體，是指參加合同法律關系的主體享有的權利和承擔的義務所共同指向的對象。合同法律關系的客體主要包括物、行為、智力成果。

　　3.1.物

　　(1)法律意義上的物是指可為人們控制并具有經濟價值的生產資料和消費資料，可以分為動產和不動產、流通物與限制流通物、特定物與種類物等。

　　(2)貨幣也是法律意義上的物。如，借款合同的客體是貨幣(按法學理論，借款合同的客體事實上應為借款雙方之間給付金錢的行為。所以，如題目中沒有出現“給付金錢的行為”這一選項，則仍可按教材所述：貨幣是借款合同法律關系的客體)。

　　3.2.行為

　　法律意義上的行為是指人的有意識的活動。在合同法律關系中，行為多表現為完成一定的工作，或提供一定的勞務。

　　3.3.智力成果

　　通過人的智力活動所創造出的精神成果，包括知識產權、技術秘密及在特定情況下的公知技術。

　　【例】下列可以成為合同法律關系的客體的是()。

　　A、建筑物

　　B、工程設計

　　C、施工安裝

　　D、月球上的土地

　　E、抹灰

　　【參考答案】ABCE

　　【例】委托監理合同法律關系的客體是()。

　　A、監理工程

　　B、監理服務

　　C、監理規劃

　　D、監理投標方案

　　【參考答案】B

　　【例】下列合同法律關系的客體屬于物的是()。

　　A、建筑材料采購合同

　　B、工程承包合同

　　C、項目貸款合同

　　D、項目勘察設計合同

　　【參考答案】AC

　　4、合同法律關系的內容

　　合同法律關系的內容是指合同約定和法律規定的權利和義務，即合同的具體要求。

　　(1)權利：是指合同法律關系主體在法定范圍內，按照合同的約定有權按照自己的意志作出某種行為。

　　(2)義務：是指合同法律關系主體必須按法律規定或約定承擔應負的責任。

　　(3)權利和義務是相互對應的。

　　【例】甲、乙簽訂借款合同，關于該借款合同法律關系的要素，說法正確的是()。

　　A、主體為合同當事人，即甲、乙

　　B、該借款合同法律關系的客體不屬于物

　　C、客體為合同法律關系主體權利和義務所共同指向的對象，即甲、乙之間的借款

　　D、內容為合同約定的權利和義務，即貸款人提供借款，要求還款;借款人取得借款，按期還款，且互為權利、義務

　　【參考答案】ACD

　　二、合同法律關系的產生、變更與消滅

　　能夠引起合同法律關系產生、變更和消滅的客觀現象和事實，就是法律事實。法律事實包括事件和行為。

　　1、事件

　　(1)事件是指不以合同法律關系主體的主觀意志為轉移而發生的，當事人無法預見和控制的，能夠引起合同法律關系，產生、變更、消滅的客觀現象。

　　(2)事件可分為自然事件和社會事件兩種。

　　(3)自然事件是指由于自然現象所引起的客觀事實，如地震、臺風等。

　　(4)社會事件是指由于社會上發生了不以個人意志為轉移的、難以預料的重大事件所形成的客觀事實，如戰爭、罷工、禁運等。

　　2、行為

　　(1)行為是指法律關系主體有意識的活動，能夠引起法律關系發生變更和消滅的行為，包括作為和不作為兩種表現形式。

　　(2)行為還可分為合法行為和違法行為。

　　(3)行政行為和發生法律效力的法院判決、裁定以及仲裁機構裁決等，也是一種法律事實，也能引起法律關系的發生、變更、消滅。

　　【例】能夠引起合同法律關系產生、變更和消滅的客觀情況就是法律事實，法律事實包括()。

　　A、自然事件

　　B、社會事件

　　C、行為

　　D、法院生效判決、裁定

　　E、仲裁機構發生法律效力的裁決

　　【參考答案】ABCDE

　　【例】能夠引起合同法律關系的產生、變更和消滅的法律事實分為行為和事件兩類。下列在施工合同履行過程中發生的事實，屬于行為的是()。

　　A、地震災害導致施工暫停

　　B、惡劣氣候影響施工安全

　　C、社會動亂影響施工進度

　　D、圖紙設計錯誤導致的工程返工

　　【參考答案】D

　　三、代理關系

　　1、代理的概念

　　代理是代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施的、其民事責任由被代理人承擔的法律行為。

　　

　　2、代理的特征

　　(1)代理人必須在代理權限范圍內實施代理行為。

　　(2)代理人以被代理人的名義實施代理行為。

　　(3)代理人在被代理人的授權范圍內獨立地表現自己的意志，具體表現為代理人有權自行解決他如何向第三人作出意思表示，或者是否接受第三人的意思表示。

　　(4)被代理人對代理行為承擔民事責任，既包括對代理人在執行代理任務中的合法行為承擔民事責任，也包括對代理人不當代理行為承擔民事責任。

　　【例】代理人與第三人簽訂合同的法律特征表現為()。

　　A、以代理人的名義與對方談判

　　B、商簽的合同內應有代理****利和義務的條款

　　C、代理人在合同談判過程中在授權范圍內自主地提出自己的要求

　　D、所形成的合同由被代理人和代理人共同履行

　　【參考答案】C

　　3、代理的種類

　　3.1.委托代理

　　(1)委托代理是基于被代理人對代理人的委托授權行為而產生的代理，又稱為意定代理。

　　(2)在工程建設中涉及的代理主要是委托代理。如項目經理作為施工企業的代理人、總監理工程師作為監理單位的代理人、工程招標代理機構作為建設單位的代理人等。

　　(3)要注意區分作為代理權產生的基礎法律關系(如委托合同關系)和直接產生代理權的委托授權行為。

　　(4)授予代理權的形式可以用書面形式，也可以用口頭形式。如果法律法規規定應當采用書面形式的，則應當采用書面形式。

　　(5)被代理人所作出的授權行為屬于單方的法律行為，僅憑被代理人一方的意思表示，即可以發生授權的法律效力。被代理人有權隨時撤銷其授權委托。代理人也有權隨時辭去所受委托。但代理人辭去委托時，不能給被代理人和善意第三人造成損失，否則應負賠償責任。

　　(6)代理人應當在授權范圍內行使代理權，法律后果由被代理人承擔;超出授權范圍的行為應當由行為人自己承擔。

　　(7)如果授權范圍不明確，則應當由被代理人(單位)向第三人承擔民事責任，代理人在被代理人無法承擔責任的基礎上負連帶責任。

　　【例】建設工程項目實施過程中，下列行為屬于委托代理的有()。

　　A、項目法人授權工程招標機構為其辦理招標事宜

　　B、施工企業法定代表人代表企業參加施工投標

　　C、監理公司的總監理工程師代表公司執行工程監理任務

　　D、項目經理代表施工企業負責具體工程項目的施工管理

　　E、設計單位的設計負責人向施工單位和監理單位進行設計交底

　　【參考答案】ACDE

　　【例】如果施工單位項目經理由于工作失誤導致采購的材料不能按期到貨，施工合同沒有按期完成，則建設單位可以要求()承擔責任。

　　A、施工單位

　　B、監理單位

　　C、材料供應商

　　D、項目經理

　　【參考答案】A

　　【例】甲委托乙以5000-8000元的價格購買電腦，但在授權委托書中未明確電腦的數量。乙以甲的名義和丙簽訂了50臺電腦的買賣合同(合同標的30萬元)。下列說法正確的是()。

　　A、乙的行為超出了授權范圍，因此買賣合同的民事責任應由乙承擔

　　B、甲的授權不明，因此甲應承擔買賣合同的民事責任

　　C、丙向甲送貨，甲可以乙實施的代理行為超越代理權限為由拒絕接收

　　D、乙應對買賣合同承擔連帶責任，但以甲無法承擔責任為基礎

　　【參考答案】BD

　　3.2.法定代理

　　法定代理是指根據法律的直接規定而產生的代理。法定代理主要是為維護無行為能力或限制行為能力人的利益而設立的代理方式。

　　3.3.指定代理

　　指定代理，是根據人民法院和有關單位的指定而產生的代理。指定代理只在沒有委托代理人和法定代理人的情況下適用。

　　【例】以代理權產生的依據不同，可將代理分為()。

　　A、委托代理

　　B、轉代理

　　C、法定代理

　　D、無權代理

　　E、指定代理

　　【參考答案】ACE

　　【例】項目總監理工程師是監理單位的代理人，這種代理是()。

　　A、法定代理

　　B、委托代理

　　C、指定代理

　　D、轉代理

　　【參考答案】B

　　4、無權代理

　　(1)無權代理是指行為人沒有代理權而以他人名義進行民事、經濟活動。

　　(2)無權代理包括以下三種情況：

　　①沒有代理權而為的代理行為;

　�、诔酱頇嘞薅鵀榈拇硇袨�;

　�、鄞頇嘟K止后的代理行為。

　　【例】下列代理行為中，屬于無權代理的有()。

　　A、超越代理權進行代理

　　B、代理人與第三人惡意串通，損害被代理人利益

　　C、沒有代理權而進行代理

　　D、代理他人與自己進行法律行為

　　【參考答案】AC

　　(3)無權代理的法律后果

　　①“被代理人”可以行使“追認權”，將無權代理行為轉化為合法的代理行為，由被代理人承擔民事責任。

　　②“被代理人”可以行使“拒絕權”，由行為人承擔民事責任。

　�、鄣谌耸潞笾缹Ψ綖闊o權代理的，可以向“被代理人”行使“催告權”。

　　④第三人事后知道對方為無權代理的，在被代理人追認前可以行使“撤銷權”。

　�、菸唇涀氛J的無權代理行為，由行為人承擔民事責任。“被代理人”只有在追認無權代理行為后，才承擔民事責任，但“本人知道他人以自己的名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”。

　　【例】下列關于代理的敘述，不正確的是()。

　　A、無權代理行為的后果由被代理人決定是否有效

　　B、無權代理在被代理人追認前相對人可以撤銷

　　C、無權代理的法律后果由被代理人承擔

　　D、代理人只能在代理權限內實施代理行為

　　【參考答案】C

　　【例】甲委托乙前往丙廠采購男裝，乙覺得丙生產的女裝市場看好，便自作主張以甲的名義向丙訂購。丙未問乙的代理權限，便與之訂立了買賣合同。對此，下列說法正確的是()。

　　A、甲有追認權

　　B、丙有催告權

　　C、丙有撤銷權

　　D、構成無權代理

　　【參考答案】ABCD

　　5、代理關系的終止

　　注意：委托代理中，被代理人死亡和喪失/恢復民事行為能力都不必然引起代理關系的終止。

　　【例】某律師接受當事人委托參加民事訴訟，以下屬于委托代理權消滅的原因有()。

　　A、訴訟終結

　　B、當事人解除委托

　　C、代理人辭去委托

　　D、當事人死亡

　　E、代理人有過錯

　　【參考答案】ABC

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