1Z303000 建設工程發承包法律制度

命題考點二 建設工程承包制度

　　【教材解讀】

　　一、建設工程總承包的規定

　　總承包通常分為工程總承包和施工總承包兩大類。

　　1.工程總承包的方式

　　(1)設計采購施工(EPC)/交鑰匙總承包。

　　(2)設計一施工總承包(D—B)。

　　(3)設計一采購總承包(E—P)。

　　(4)采購一施工總承包(P—C)。

　　2.總承包企業的資質管理

　　我國對工程總承包不設立專門的資質。凡具有工程勘察、設計或施工總承包資質的企業，可以依法從事資質許可范圍內相應等級的建設工程總承包業務。但是，承接施工總承包業務的，必須是取得施工總承包資質的企業。

　　《建設工程勘察設計資質管理規定》規定，取得工程勘察、工程設計資質證書的企業，可以從事資質證書許可范圍內相應的建設工程總承包業務。《建筑業企業資質管理規定》也規定，取得建筑業企業資質證書的企業，可以從事資質許可范圍相應等級的建設工程總承包業務。我國建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。取得施工總承包資質的企業，可以承接施工總承包工程。施工總承包企業可以對所承接的施工總承包工程內備專業工程全部自行施工，也可以將專業工程或勞務作業依法分包給具有相應資質的專業承包企業或勞務分包企業。

　　3.工程總承包單位與工程項目管理

　　《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》規定，工程總承包單位可以接受建設單位委托，按照合同約定承擔工程項目管理業務，但不應在同一個工程項目上同時承擔工程總承包和工程項目管理業務，也不應與承擔工程總承包或者工程項目管理業務的另一方企業有隸屬關系或者其他利害關系。

　　4.總承包單位的責任

　　《建筑法》規定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。

　　《建設工程質量管理條例》進一步規定，建設工程實行總承包的，總承包單位應當對全部建設工程質量負責;建設工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項實行總承包的，總承包單位應當對其承包的建設工程或者采購的設備的質量負責。總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包單位應當按照分包合同的約定對其分包工程的質量向總承包單位負責，總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任。

　　據此，不論是工程總承包還是施工總承包，由于承包合同的雙方主體是建設單位和總承包單位，總承包單位均應按照承包合同約定的權利義務向建設單位負責。如果分包工程發生問題，總承包單位不得以分包工程已分包為由推卸自己的總承包責任，而應與分包單位就分包工程承擔連帶責任。

　　二、建設工程共同承包的規定

　　共同承包是指由兩個以上具備承包資格的單位共同組成非法人的聯合體，以共同的名義對工程進行承包的行為。

　　在國際工程發承包活動中，由幾個承包方組成聯合體進行工程承包是一種通行的做法。采用這種方式進行承包，至少有如下優越性：(1)利用各自優勢進行聯合投標可以減弱相互間的競爭，增加中標的機會;(2)減少承包風險，爭取更大的利潤;(3)有助于企業之間相互學習先進技術與管理經驗，促進企業發展。

　　1.共同承包的適用范圍

　　《建筑法》規定，大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。

　　這是因為，大型建筑工程或結構復雜的建筑工程，一般投資額大、技術要求復雜、建設周期長、潛在風險較大，采取聯合共同承包的方式，可以更好發揮各承包單位在資金、技術、管理等方面優勢，增強抗風險能力，有利于保證工程質量和工期，提高投資效益。

　　2.共同承包的資質要求

　　《建筑法》規定，兩個以上不同資質等級的單位實行聯合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業務許可范圍承攬工程。我國對承包單位依法實施資質管理制度，承包單位必須在資質等級范圍內承包工程。共同承包各方本身都必須具有與其所承包的工程相符合的資質條件，不能超越資質等級的規定去聯合承包。如果幾個共同承包單位的資質等級不一致，必須以低資質等級的承包單位為共同承包的業務許可范圍。這樣才能有效地保證工程順利實施，避免在實踐中以聯合共同承包為名進行“ 資質掛靠”的不規范行為。

　　3.共同承包的責任

　　《招標投標法》規定，聯合體中標的，聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。《建筑法》也規定，共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。

　　共同承包各方應簽訂聯合承包協議，明確約定各方在承包合同中的權利、義務以及相互合作、違約責任的承擔等條款。對承包合同的履行，各承包方共同對建設單位承擔連帶責任。共同承包各方均應共擔風險、共負盈虧。如果出現賠償責任，建設單位有權向共同承包的任何一方請求賠償，被請求方不得拒絕，但在賠償后可以依據聯合承包協議及各方過錯大小，對于超過自己應賠償的那部分份額，有權向共同承包的其他方進行追償。

　　三、建設工程分包的規定

　　工程分包是指工程承包單位將所承包工程中的部分工程或勞務分包給其他工程承包單位完成的活動。

　　工程施工分包可以分為專業工程分包與勞務作業分包：(1)專業工程分包，是指施工總承包企業將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建筑業企業完成的活動。

　　(2)勞務作業分包，是指施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業完成的活動。

　　1.分包工程的范圍

　　《建筑法》規定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位。禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。.

　　《招標投標法》也規定，中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。為了保證分包合同的履行，《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》還規定，分包工程發包人可以就分包合同的履行，要求分包工程承包人提供分包工程履約擔保;分包工程承包人在提供擔保后，要求分包工程發包人同時提供分包工程付款擔保的，分包工程發包人應當提供。

　　2.分包單位的條件與認可

　　《建筑法》規定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。《招標投標法》也規定，接受分包的人應當具備相應的資格條件。

　　承包工程的單位必須持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。這一規定同樣適用于工程分包單位。不具備資質條件的單位不僅不可以進行工程承包，也不得承接分包工程。《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》還規定，嚴禁個人承攬分包工程業務。

　　總承包單位進行分包應當經過建設單位的認可。這種認可應通過兩種方式：(1)在總承包合同中規定分包的內容;(2)在總承包合同中沒有規定分包內容的，應當事先征得建設單位的同意。但是，勞務作業分包由勞務作業發包人與勞務作業承包人通過勞務合同約定，可不經建設單位認可。

　　3.分包單位不得再分包

　　《建筑法》規定，禁止分包單位將其承包的工程再分包。《招標投標法》也規定，接受分包的人不得再次分包。

　　4.轉包和違法分包的界定

　　按照我國法律的規定，轉包是完全禁止的，而工程分包是允許的，但必須依法進行。違法分包同樣是法律禁止的行為。

　　《建設工程質量管理條例》規定，違法分包，是指下列行為：(1)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;(2)建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;(3)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;(4)分包單位將其承包的建設工程再分包的。轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

　　對于不具備分包條件或者不符合分包規定的，《工程建設項目施工招標投標管理辦法》規定，招標人有權在簽訂合同或者中標人提出分包要求時予以拒絕。發現中標人轉包或違法分包時，可要求其改正;拒不改正的，可終止合同，并報請有關行政監督部門查處。

　　5.分包單位的責任

　　《建筑法》規定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。《招標投標法》也規定，中標人應當就分包項目向招標人負責，接受分包的人就分包項目承擔連帶責任。

　　總承包單位在分包工程時，應當同分包單位簽訂分包合同;分包單位要根據分包合同的約定，對總承包單位承擔責任。同時，分包單位與總承包單位還要就分包工程承擔連帶責任。連帶責任可分為法定連帶責任和約定連帶責任。約定連帶責任是依照當事人之間事先的，相互約定而產生的連帶責任;法定連帶責任則是根據法律規定而產生的連帶責任。我國對工程總分包、聯合承包的連帶責任均屬法定連帶責任。

　　四、違法行為應承擔的法律責任

　　除建設工程招標投標活動中違法行為應承擔的法律責任外，建設工程承包活動中其他違法行為應承擔的主要法律責任如下：

　　(1)發包單位違法行為應承擔的法律責任。

　　(2)承包單位違法行為應承擔的法律責任。

　　(3)其他法律責任。

　　【命題考點】

　　工程總承包的方式;總承包單位的責任;共同承包的資質要求與責任;分包工程的范圍;分包單位不得再分包;轉包和違法分包的界定。

　　【分析預測】

　　(1)牢記工程總承包的主要方式。

　　(2)判斷由于分包單位的過錯給建設單位造成損失時的承擔方式。

　　(3)判斷工程分包是否屬于違法分包。

　　(4)分析建設單位是否可以直接向分包單位提出損害賠償的要求。

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