1Z304000 建設工程合同和勞動合同法律制度

　　命題考點八 違約責任與建設工程合同示范文本

　　【教材解讀】

　　一、違約責任的概念和特征

　　違約責任(又稱違反合同的民事責任)，是指合同當事人因違反合同義務所承擔的責任。違約責任具有如下特征：

　　(1)違約責任的產生是以合同當事人不履行合同義務為條件的。

　　(2)違約責任具有相對性。

　　(3)違約責任主要具有補償性，即旨在彌補或補償因違約行為造成的損害后果。

　　(4)違約責任可以由合同當事人約定，但約定不符合法律要求的，將會被宣告無效或被撤銷。

　　(5)違約責任是民事責任的一種形式。

　　二、當事人承擔違約責任應具備的條件

　　承擔違約責任，首先是合同當事人發生了違約行為，即有違反合同義務的行為;其次，非違約方只需證明違約方的行為不符合合同約定，便可以要求其承擔違約責任，而不需要證明其主觀上是否具有過錯;第三，違約方若想免于承擔違約責任，必須舉證證明其存在法定的或約定的免責事由，而法定免責事由主要限于不可抗力，約定的免責事由主要是合同中的免責條款。

　　三、承擔違約責任的種類

　　合同當事人違反合同義務，承擔違約責任的種類主要有：繼續履行、采取補救措施、停止違約行為、賠償損失、支付違約金或定金等。

　　1.繼續履行

　　《合同法》規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。繼續履行是一種違約后的補救方式，是否要求違約方繼續履行是非違約方的一項權利。繼續履行可以與違約金、定金、賠償損失并用，但不能與解除合同的方式并用。

　　2.違約金和定金

　　違約金有法定違約金和約定違約金兩種：由法律規定的違約金為法定違約金;由當事人約定的違約金為約定違約金。

　　《合同法》規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。

　　約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約

　　定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

　　當事人可以依照《擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務

　　后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定

　　金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

　　四、違約責任的免除

　　在合同履行過程中，如果出現法定的免責條件或合同約定的免責事由，違約人將免于承擔違約責任。我國的《合同法》僅承認不可抗力為法定的免責事由。

　　《合同法》規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。

　　當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。

　　五、建設工程合同示范文本的作用

　　合同示范文本，是指由規定的國家機關事先擬定的對當事人訂立合同起示范作用的合同文本。《國務院辦公廳轉發國家工商行政管理局關于在全國逐步推行經濟合同示范文本制度請示的通知》中指出，在全國逐步推行經濟合同示范文本制度，即：對各類經濟合同的主要條款、式樣等制定出規范的、指導性的文本，在全國范圍內積極提倡、宣傳，逐步引導當事人在簽訂經濟合同時采用，以實現經濟合同簽訂的規范化。

　　推行這一制度，有助于當事人了解、掌握有關法律法規，使合同的簽訂合法規范，避免缺款少項和當事人意思表示不真實、不確切，防止出現顯失公平和違法條款;也便于合同管理機關加強監督檢查，有利于仲裁機構和人民法院及時解決合同糾紛，保護當事人合法權益，保障國家和社會公共利益。

　　六、建設工程合同示范文本

　　國務院建設行政主管部門和國務院工商行政管理部門，相繼制定了《建設工程勘察合同(示范文本)》、《建設工程設計合同(示范文本)》、《建設工程委托監理合同(示范文本)》、《建設工程施工合同(示范文本)》、《建設工程施工專業分包合同(示范文本)》、《建設工程施工勞務分包合同(示范文本)》。

　　《建設工程施工合同(示范文本)》由協議書、通用條款、專用條款三部分組成。

　　七、合同示范文本的法律地位

　　合同示范文本對當事人訂立合同起參考作用，但不要求當事人必須采用合同示范文本，即合同的成立與生效同當事人是否采用合同示范文本無直接關系。合同示范文本具有引導性、參考性，并無法律強制性。

　　【命題考點】

　　違約責任的特征;當事人承擔違約責任應當具備的條件;違約金和定金;違約責任的免除;合同示范文本的作用。

　　【分析預測】

　　(1)判斷某建設工程合同履行過程中發生違約行為后應怎樣承擔其違約責任。

　　(2)判斷當事人既約定違約金，又約定定金時應選擇哪一條款。

　　(3)分析某一具體施工合同是否符合建設工程合同示范文本。

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