1Z308000 解決建設工程糾紛法律制度

　　命題考點四 調解、和解制度與爭議評審

　　【教材解讀】

　　一、調解的規定

　　1.人民調解

　　1)人民調解的原則和人員機構

　　人民調解的基本原則是：(1)當事人自愿原則;(2)當事人平等原則;(3)合法原則;(4)尊重當事人權利原則。

　　人民調解的組織形式是人民調解委員會。《人民調解法》規定，人民調解委員會是村民委員會和居民委員會下設的調解民間糾紛的群眾性自治組織，在人民政府和基層人民法院指導下進行工作。人民調解委員會由3～9人組成，設主任1人，必要時可以設副主任若干人。 人民調解員由人民調解委員會委員和人民調解委員會聘任的人員擔任。人民調解員應當具備的基本條件是： (1)公道正派; (2)熱心人民調解工作; (3)具有一定文化水平;(4)有一定的法律知識和政策水平;(5)成年公民。

　　2)人民調解的程序和調解協議

　　人民調解應當遵循的程序主要是：(1)當事人申請調解;(2)人民調解委員會主動調解;(3)指定調解員或由當事人選定調解員進行調解;(4)達成協議;(5)調解結束。

　　經人民調解委員會調解達成調解協議的。可以制作調解協議書。當事人認為無需制作調解協議的，可以采取口頭協議的方式，人民調解員應當記錄協議內容。經人民調解委員會調

　　解達成的調解協議具有法律約束力，當事人應當按照約定履行。當事人就調解協議的履行或者調解協議的內容發生爭議的，一方當事人可以向法院提起訴訟。

　　2.行政調解

　　行政調解分為兩種： (1)基層人民政府，即鄉、鎮人民政府對一般民間糾紛的調解。(2)國家行政機關依照法律規定對某些特定民事糾紛或經濟糾紛或勞動糾紛等進行的調解。行政調解屬于訴訟外調解。行政調解達成的協議也不具有強制約束力。

　　3.仲裁調解

　　仲裁庭在作出裁決前，可以先行調解。當事人自愿調解的，仲裁庭應當調解。調解不成的，應當及時作出裁決。調解達成協議的，仲裁庭應當制作調解書或者根據協議的結果制作裁決書。調解書與裁決書具有同等法律效力。調解書經雙方當事人簽收后，即發生法律效力。在調解書簽收前當事人反悔的，仲裁庭應當及時作出裁決。

　　4.法院調解

　　1)調解方法《民事訴訟法》規定，人民法院進行調解，可以由審判員一人主持，也可以由合議庭主持，并盡可能就地進行。人民法院進行調解，可以用簡便方式通知當事人、證人到庭。

　　人民法院進行調解，可以邀請有關單位和個人協助。被邀請的單位和個人，應當協助人民法院進行調解。

　　2)調解協議

　　調解達成協議，必須雙方自愿，不得強迫。調解協議的內容不得違反法律規定。

　　調解達成協議，人民法院應當制作調解書。調解書應當寫明訴訟請求、案件的事實和調解結果。調解書由審判員、書記員署名，加蓋人民法院印章，送達雙方當事人。調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力。

　　但是，下列案件調解達成協議，人民法院可以不制作調解書：(1)調解和好的離婚案件;(2)調解維持收養關系的案件;(3)能夠即時履行的案件;(4)其他不需要制作調解書的案件。

　　調解未達成協議或者調解書送達前一方反悔的，人民法院應當及時判決。

　　5.專業機構調解

　　專業機構調解是當事人在發生爭議前或爭議后，協議約定由指定的具有獨立調解規則的機構按照其調解規則進行調解。所謂調解規則，是指調解機構、調解員以及調解當事人之間在調解過程中所應遵守的程序性規范。

　　二、和解的規定

　　和解與調解的區別在于：和解是當事人之間自愿協商，達成協議，沒有第三人參加，而調解是在第三人主持下進行疏導、勸說，使之相互諒解，自愿達成協議。

　　1.和解的類型

　　(1)訴訟前的和解。

　　(2)訴訟中的和解。

　　(3)執行中的和解。

　　(4)仲裁中的和解。

　　2.和解的效力

　　和解達成的協議不具有強制約束力，如果一方當事人不按照和解協議執行，另一方當事人不可以請求人民法院強制執行，但可以向法院提起訴訟，也可以根據約定申請仲裁。

　　法院或仲裁庭通過對和解協議的審查，對于意思真實而又不違反法律強制性或禁止性規定的和解協議予以支持，也可以支持遵守協議方要求違反協議方就不執行該和解協議承擔違約責任的請求。但是，對于一方非自愿作出的或違反法律強制性或禁止性規定的和解協議不予支持。

　　三、爭議評審機制的規定

　　采用爭議評審的方式，有利于及時化解爭議，防止爭議擴大與拖延而造成不必要的損失或浪費，保障建設工程的順利進行。

　　1.我國爭議評審制度的實踐

　　在我國，爭議評審制度的運用還較少，只有一些世界銀行貸款項目如二灘水電站工程項目、黃河小浪底水利樞紐項目、萬家寨水利工程項目、昆明掌鳩河引水供水工程等運用了爭議評審機制，均取得良好效果。

　　2.我國對爭議評審的規定

　　《中華人民共和國標準施工招標文件》中規定，采用爭議評審的，發包人和承包人應在開工日后的28 d內或在爭議發生后，協商成立爭議評審組。爭議評審組由有合同管理和工程實踐經驗的專家組成。

　　發包人和承包人接受評審意見的，由監理人根據評審意見擬定執行協議。經爭議雙方簽字后作為合同的補充文件，并遵照執行。發包人或承包人不接受評審意見，并要求提交仲裁或提起訴訟的，應在收到評審意見后的14 d內將仲裁或起訴意向書面通知另一方，并抄送監理人。但在仲裁或訴訟結束前應暫按總監理工程師的確定執行。

　　【命題考點】

　　人民調解;仲裁調解;法院調解;和解的類型;爭議評審機構的規定。

　　【分析預測】

　　(1)判斷人民調解的程序和調解協議是否符合有關規定。

　　(2)分析和解的效力。

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