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　　12301050建設工程債權制度

　　一、精準考點采集

　　1.掌握債的基本法律關系，重點是對比。

　　債權與物權不同，物權是絕對權，而債權是相對權。債權相對性理論的內涵可以歸納為以下三個方面：①債權主體的相對性;②債權內容的相對性;③債權責任的相對性。債務是根據當事人的約定或者法律規定，債務人所負擔的應為特定行為的義務。

　　2.債的發生根據要重點掌握并會區別合同、不當得利、無因管理、侵權行為。3.掌握建設工程債的常見種類并能加以區別。

　　二、高頻答疑點

　　1.最高額抵押的主合同債權不得轉讓是什么意思?

　　答：我國《擔保法》第61條明確規定：“最高額抵押的主合同債權不得轉讓。”根據該條規定，最高額抵押的主合同債權不得轉讓，因此，最高額抵押權當然也不能轉讓。其立法本意在于保持最高額抵押權的完整性和概括性，禁止因主合同債權的分割轉讓而帶來的最高額抵押權的分割。但這一規定并未禁止在最高額抵押權所擔保的債權確定之前，因具體債權與抵押權分離而單獨轉讓。從每個具體債權的合同角度看，顯然債權的數額是確定的，既然債權數額是確定的，法律就沒有理由認為債權人不能轉讓每一個具體的債權。最高額抵押權人不轉讓基礎法律關系，而只轉讓某一具體債權時，最高額抵押權并不隨之轉讓。每個具體債權的轉讓只意味著債權脫離了最高額抵押權所擔保的范圍，不會產生抵押權隨之轉移的情形，也不會發生抵押權分割給多個債權人行使的問題。我國《合同法》第80條規定，債權人轉讓權利的，應當通知債務人，未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外。

　　2.建設方屬于債權人還是債務人容易混淆，特別是在合同履行時，建設方是否既可以是債權人也可以是債務人?

　　答：是的。對于施工單位來說，建設方屬于債務人;建設方付了預付款，施工單位沒有施工，建設方屬于債權人。

　　3.債權是否包含物權?債權是不是泛指?

　　答：債權不包含物權，債權是當事人雙方相對的權利義務。物權是絕對權，屬于對世權，如繼承財產的權利。

　　4.債權專屬于債務人自身的除外是什么意思?

　　答：債權專屬于債務人自身的除外，是指專屬于債務人自己的債權不能由原債權人代位行使其權利。如家產繼承權屬于自身的權利。

　　三、考題解析常見丟分點

　　1.在建工程的建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由建設單位與施工企業承擔連帶責任。該責任在債的產生根據中屬于(　)之債。【2011】

　　a.侵權

　　b.合同

　　c.無因管理

　　d.不當得利

　　【答案】a

　　【解析】此題很容易理解。

　　2.甲建筑設備生產企業將乙施工單位訂購的價值10萬元的某設備錯發給了丙施工單位，幾天后，甲索回該設備并交付給乙，乙因丙曾使用過該設備造成部分磨損而要求甲減少價款1萬元。下列關于本案債的性質的說法，正確的有(　)。[z007]

　　a.甲錯發設備給丙屬于無因管理之債

　　b.丙向甲返還設備屬于不當得利之債

　　c.乙向甲支付設備款屬于合同之債

　　d.甲向乙少收1萬元貨款屬于侵權之債

　　e.丙擅自使用該設備對乙應承擔侵權之債

　　【答案】abc

　　【解析】無因管理與不當得利的區別在于當事人是否得利，因此，選項a、b中甲錯發設備給丙關鍵看丙是管理還是使用，如果是管理屬于無因管理，如果使用就屬于不當得利。選項c支付設備款是根據合同約定，因此是合同之債。選項d甲向乙少收1萬元價款，是因為丙使用了該設備，導致乙收到的設備已經折舊，其原因是甲沒有能夠提供全新的設備，侵害了乙的權利，因此，乙需要向甲提出折減要求。選項e雖然丙使用該設備，但是與乙沒有約定或者法定關系，因此，丙對乙不承擔任何責任，丙應該對甲承擔法定責任。

　　3.下列行為中，構成無因管理的有(　)。[2011]

　　a.甲接受委托幫助他人保養施工機具

　　b.乙見他人倉庫失火遂召集人員參加救火

　　c.材料供應商丙將施工現場因中暑昏倒的農民工送往醫院救治

　　d.戊見門前馬路污水井蓋被盜，恐致路人跌傷，遂插樹枝以警示

　　e.總承包單位結算時超付分包單位丁，丁明知該情況但未告知總承包單位

　　【答案】bc

　　【解析】無因管理是指沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失而進行管理或者服務的行為。按此定義，可以得出答案應為選項b、c。

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