1Z304010 建設工程合同制度

　　一、精準考點采集

　　1.合同的法律特征和訂立原則要求重點掌握。

　　2.掌握合同分類，要能區(qū)分具體合同屬于哪類(如贈與合同屬于單務合同)。

　　3.合同的要約(招標文件)、邀約邀請(招標公告)與承諾(中標通知書)要掌握。

　　4.要約的生效、撤回和撤銷以及承諾的撤回要掌握。

　　5.合同的內(nèi)容要掌握(當事人的名稱或者姓名、住所、標的是必備條款，要記住)。

　　6.建設工程施工合同發(fā)承包雙方的主要義務見下表。

　　7.建設工程工期和支付價款的規(guī)定屬于重點內(nèi)容，考試時所占比例很大，要求認真理解掌握。

　　8.建設工程賠償損失的規(guī)定，要重點掌握賠償損失的限制和施工合同中的賠償損失，其他內(nèi)容比較容易記憶。

　　9.無效合同和效力待定合同的區(qū)別要掌握，注意其中的用詞。

　　10.可撤銷合同種類要重點掌握，行使權(quán)利及內(nèi)容要掌握。

　　11.合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓、撤銷和終止要掌握，重點注意轉(zhuǎn)讓以及合同的法定解除。

　　12.承擔違約責任的種類及免除要掌握。

　　13.建設工程合同示范文本的種類及法律地位要了解。

　　二、高頻答疑點

　　1.舉例說明要約和要約邀請。

　　答：寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招標文件、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。投標文件是要約。

　　2.從合同單獨有效嗎?

　　答：從合同是指以其他合同的存在為存在前提的合同，如擔保合同。這種合同不能單獨存在。

　　3.請簡述要約的撤回和撤銷。

　　答：撤回是在要約還沒有生效時撤回要約文件，撤銷是要約已經(jīng)生效，但此時承諾尚未生效。

　　4.請問承諾期限就是要約有效期嗎?投標有效期是一種要約有效期嗎?

　　答：在有承諾期限時承諾期限就是要約有效期。投標有效期按《合同法》規(guī)定就是承諾期限。因此在學習《招標投標法》時一定要結(jié)合《合同法》理解，因為招標投標其實就是合同訂立的過程，只是這個過程不是完全意思自治，而是由法律加以規(guī)范而已。

　　5.承諾的內(nèi)容能否作出實質(zhì)性變更?

　　答：受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。

　　6.教材中要約失效情況有四種，為什么要約撤回不算是要約失效?

　　答：要約的撤回是指要約發(fā)生效力前，要約人為使其不發(fā)生法律效力而取消要約的行為。要約失效，是指在失效前要約曾經(jīng)是有效的。兩者在時間上有區(qū)別，可以仔細體會一下。7.建設工期是指工作日還是包括節(jié)假日?

　　答：工期指發(fā)包人和承包人在協(xié)議書中約定，按總?cè)諝v天數(shù)(包括法定節(jié)假日)計算的承包天數(shù)。

　　8.開工日期可以是節(jié)假日嗎?

　　答：開工日期是指發(fā)包人和承包人在協(xié)議書中約定，承包人開始施工的絕對或相對的日期，可以是節(jié)假日。

　　9.暫停施工后的責任怎么劃分?

　　答：(1)因發(fā)包人原因造成停工的，由發(fā)包人承擔所發(fā)生的追加合同價款，賠償承包人由此造成的損失，相應順延工期。

　　(2)因承包人原因造成停工的，由承包人承擔發(fā)生的費用，工期不予順延。

　　10.竣工日期如何界定?

　　答：由于幾部法律法規(guī)對竣工的界定很模糊，而且互相矛盾，為此《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定：

　　(1)建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;

　　(2)承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;

　　(3)建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期。11.“1周內(nèi)由于非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時”中的1周是什么意思?

　　答：可以認為是連續(xù)7天。

　　12.墊資違法嗎?

　　答：從目前的法律看是可以的，不違法。

　　13.“1.當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

　　2.當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”這兩種解釋該怎么理解?

　　答：前者是針對墊資，如果沒有對墊資簽訂合同，就按照欠款處理。既然是欠款，就有利息。

　　后者說的是墊資利息，在有墊資合同的情況下，如果沒有約定利息，法院不支持支付利息的要求。

　　14.承包人工程價款的優(yōu)先受償權(quán)怎么理解?比如我買了房子，但是開發(fā)商欠施工單位的錢，這個房子屬于誰的?

　　答：《最高人民法院關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》中規(guī)定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。可見，只要付了款，房子就屬于你。

　　15.無效合同和效力待定合同怎么區(qū)別?答：無效合同的主要類型如下：

　　(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

　　(2)惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同;

　　(3)以合法形式掩蓋非法目的;

　　(4)損害社會公共利益;

　　(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

　　合同無效，應當以全國人大制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。

　　效力待定合同包括：限制民事行為能力人依法不能獨立簽訂的合同;無權(quán)代理人以被代理人名義訂立的合同;無處分權(quán)人訂立的合同。

　　16.建設工程無效施工合同的情形有哪些?

　　答：(1)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;

　　(2)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;

　　(3)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

　　17.無效施工合同的工程款如何結(jié)算?答：

　　18.可變更、可撤銷合同是無效合同嗎?

　　答：這是兩個不同的概念。可變更不一定就是無效。下列合同屬于可變更、可撤銷合同：因重大誤解訂立的合同、在訂立合同時顯失公平的合同、因欺詐脅迫而訂立的合同、乘人之危而訂立的合同。

　　19.撤銷權(quán)和變更的關(guān)系是什么?

　　答：根據(jù)《合同法》第54條，一旦合同是可撤銷的，則撤銷權(quán)人可以申請法院或者仲裁機構(gòu)撤銷合同，也可以申請法院或仲裁機構(gòu)變更合同，還可以不行使撤銷權(quán)繼續(xù)認可該合同。如果撤銷權(quán)人請求變更，法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。

　　20.合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓應當通知債務人嗎?債務人的債務可以轉(zhuǎn)讓嗎?

　　答：債權(quán)人行使轉(zhuǎn)讓權(quán)利應當通知債務人，未經(jīng)通知的轉(zhuǎn)讓行為對債務人不發(fā)生效力。但債權(quán)人的轉(zhuǎn)讓無需得到債務人的同意。

　　債務人的債務可以轉(zhuǎn)讓，但是必須得到債權(quán)人的同意。

　　21.合同中權(quán)利和義務的一并轉(zhuǎn)讓需要對方同意嗎?

　　答：只有經(jīng)對方當事人同意，才能將合同的權(quán)利和義務一并轉(zhuǎn)讓。如果未經(jīng)對方同意，一方當事人擅自一并轉(zhuǎn)讓權(quán)利和義務的，其轉(zhuǎn)讓行為無效，對方有權(quán)就轉(zhuǎn)讓行為對自己造成的損害追究轉(zhuǎn)讓方的違約責任。

　　22.合同法定解除有哪幾種情形?

　　答：《合同法》第94條規(guī)定，有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

　　(1)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;

　　(2)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;

　　(3)當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;

　　(4)當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;

　　(5)法律規(guī)定的其他情形。

　　23.合同終止和合同解除有什么區(qū)別?

　　答：《合同法》規(guī)定，有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務終止：①債務已經(jīng)按照約定履行;②合同解除;③債務相互抵消;④債務人依法將標的物提存;⑤債權(quán)人免除債務;⑥債權(quán)債務同歸于一人;⑦法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。

　　合同解除具有如下特征：①合同的解除適用于合法有效的合同，而無效合同、可撤銷合同不發(fā)生合同解除;②合同解除須具備法律規(guī)定的條件;③合同解除須有解除的行為;④合同解除使合同關(guān)系自始消滅或者向?qū)硐麥纾梢暈楫斒氯酥g未發(fā)生合同關(guān)系，或者合同尚存的權(quán)利義務不再履行。可見，解除屬于終止的一類。

　　24.定金罰則怎么理解?

　　答：當事人可以依照《擔保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。定金最高為合同的20%，高出的部分只能原數(shù)退還。

　　25.違約金與定金的可以并用嗎?

　　答：當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

　　26.不可抗力有哪些?

　　答：不可抗力是一項免責條款，是指合同簽訂后，發(fā)生了合同當事人無法預見、無法避免、無法控制、無法克服的意外事件或自然災害，以致合同當事人不能依約履行職責或不能如期履行職責，發(fā)生意外事件或遭受自然災害的一方可以免除履行職責的責任或推遲履行職責。不可抗力主要包括以下幾種情形：自然災害，如臺風、洪水、冰雹;政府行為，如征收、征用;社會異常事件，如罷工、騷亂。

　　27.發(fā)生不可抗力后是否可以免責?

　　答：不可抗力的免責效力。因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責任。但有以下情形的例外：金錢債務的遲延責任不得因不可抗力而免除;遲延履行期間發(fā)生的不可抗力不具有免責效力。

　　28.無效的免責條款和無效合同的有效條款怎么理解?

　　答：造成對方人身傷害的，因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的，這些都是無效的免責條款。有關(guān)解決爭議方法的條款的效力不因為無效合同而無效，是有效的。

　　29.甲公司和乙公司簽訂合同后，甲公司法人更換，該合同是否有效?

　　答：根據(jù)相關(guān)法律，合同生效后，當事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責人、承辦人的變動而不履行合同義務。

　　30.約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。這樣約定違約金還有什么作用?

　　答：未發(fā)生違約或者損失尚不能確定時，違約金是根據(jù)習慣或經(jīng)驗確定的。當損失確定，違約金的具體數(shù)額需要商榷。確實是有點難理解。實際上，很多單位都是這么做的。

　　31.建設工程合同示范文本必須采用嗎?

　　答：合同示范文本對當事人訂立合同起參考作用，但不要求當事人必須采用合同示范文本，即合同的成立與生效同當事人是否采用合同示范文本無直接關(guān)系。合同示范文本具有引導性、參考性，但無法律強制性。現(xiàn)在一般單位都會采用合同示范文本。

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