12304010 建設工程合同制度

　　復習要點

　　1.合同的法律特征和訂立原則

　　合同是兩個以上法律地位平等的當事人自愿協商的一種法律行為，其目的在于設立、變更、終止民事權利義務關系。合同訂立應遵循平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則和合法原則，注意每一原則的內容。建設工程是一種特殊的承攬合同，包括建設工程勘察合同、建設工程設計合同、建設工程施工合同，它既屬于有名合同、雙務合同、有償合同，也屬于諾成合同、要式合同。

　　2.合同的要約與承諾

　　要約的內容要求具體明確，并要表明經過受要約人承諾，要約人就受該意思表示的約束。不符合上述要求的，則為要約邀請。要約可撤回，要求撤回要約的通知應在要約到達受要約人之前或者和要約同時到達受要約人;也可撤銷，要求撤銷要約的通知應在受要約人發出承諾通知前到達受要約人。承諾的內容要求與要約內容一致，受要約人如果對要約的內容做出了實質性變更，則為新要約。要約與承諾生效的時間都是到達對方的時間。

　　3.建設工程施工合同的法定形式和內容

　　建設工程施工合同應為書面形式。發包人的主要義務有：不得違法分包、提供必要的施工條件、及時檢查隱蔽工程、及時驗牧工程、支付工程價款。承包人的主要義務有：不得轉包和違法分包工程、自行完成建設工程主體結構施工、接受發包人的有關檢查、交付竣工驗收合格的建設工程、工程質量不符合約定的無償修理。

　　4.建設工程工期和支付價款的規定

　　工期自開工通知中載明的開工日期起算。暫停施工包括發包人或承包人原因引起的暫停施工、指示暫停施工和緊急情況下暫停施工。停工、不能按期開工如果是因承包人原因造成，由承包人承擔費用，工期不順延;如果是因發包方原因造成的，發包方應賠償由此造成的損失，并順延工期。竣工日期按以下情形處理：(l)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;(2)發包人拖延驗收的，以提交竣工驗收報告之日為竣工日期;(3)未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有之日為竣工日期。如出現“黑白合同”，應以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。發包人拖欠工程款應當支付利息，在合同中有約定的，按約定處理;沒有約定的，按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息，利息從應付工程款之日起計，應付款時間可以是：(1)工程實際交付之日;(2)工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日;(3)工程沒交付、工程價款沒結算的，為當事人起訴之日。當事人對墊資及其利息有約定的，承包人可請求按約定返還墊資及其利息，但利率高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外;如沒約定，承包人不能請求支付利息。拖欠工程款時，承包人可和發包人協議將工程折價，也可申請法院依法拍賣該工程，建筑工程承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權，但是消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。

　　5.建設工程賠償損失的規定

　　當事人因違約給對方造成損失的，損失賠償額應是因違約所造成的損失，包括合同履行后可獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。約定賠償損失優于法定賠償損失。當事人違約后，對方應采取適當措施防止損失擴大，支出的合理費用，由違約方承擔，如沒有采取措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

　　6.無效合同和效力待定合同的規定

　　無效合同從訂立時起就不產生法律約束力。無效合同的情形有：一方以欺詐手段訂立合同，損害國家利益;一方以脅迫手段訂立合同，損害國家利益;惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會公共利益;違反法律、行政法規的強制性規定。合同中約定造成對方人身傷害、因故意或重大過失造成對方財產損失的免責條款是無效的。無效合同的法律后果是：返還財產、折價補償、賠償損失、收歸國庫所有。施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，承包人可請求參照合同約定支付工程價款。

　　限制民事行為能力的人簽訂的合同應由其法定代理人在1個月內追認或征得法定代理人同意后實施，但實施與其年齡、智力、精神狀況相適應的民事行為.或純獲利益的合同除外。善意相對人在合同被追認前有撤銷的權利。無權代理是指沒有、終止或超越代理權的代理，由行為人承擔責任，但被代理人可在1個月內追認。無處分權人訂立的合同，經權利人追認后或無處分權人在訂立合同后取得處分權時，合同才有效。

　　7.合同的履行、變更、轉讓、撤銷和終止

　　合同簽訂后，當事人應當按照自己的約定全面履行自己的義務。

　　合同的變更應經當事人協商～致。對合同變更內容約定不明確的，推定為未變更。

　　合同權利允許轉讓，但根據合同性質不得轉讓的、當事人約定不得轉讓、依照法律規定不得轉讓的除外。合同權利轉讓需通知債務人，且該通知未經受讓人同意是不能撤銷的。債務人對讓與人抗辯，可向受讓人主張。合同義務轉讓應經債權人同意。合同中權利和義務可以一并轉讓，但應取得對方的同意。

　　因重大誤解訂立的、在訂立合同時顯失公平的、一方以欺詐脅迫手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷合同。撤銷權從當事人知道或應當知道撤銷事由之日起1年內行使。合同撤銷后不具有效力，但不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。

　　合同終止是合同關系歸于消滅，包括債務已按約定履行、合同解除、債務相互抵消、債務人依法將標的物提存、債權人免除債務、債權債務同歸于一人等。合同解除分為約定解除和法定解除。法定解除是在符合五個法定條件時，當事人一方有權通知對方解除合同。發包人可請求解除施工合同的情況有：承包人明確表明或以行為表明不履行合同主要義務的、承包人合同約定的期限內沒有完工且在發包人催告的合理期限內仍未完工的、承包人已經完成的建設工程質量不合格并拒絕修復的、承包人將承包工程非法轉包或違法分包。承包人可請求解除施工合同的情況有：發包人未按約定支付工程價款的、提供的主要建筑材料及構配件和設備不符合強制性標準的、不履行合同約定的協助義務。

　　8.違約責任及違約責任的免除

　　違約責任承擔的方式主要有繼續履行、采取補救措施、停止違約行為、賠償損失、支付違約金或定金。當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇使用違約金或定金的條款。不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況，因不可抗力事件造成的違約可以免除責任。但是當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。

　　9.建設工程合同示范文本的使用與法律地位合同示范文本具有引導性、參考性，沒有法律強制性，《建設工程施工合同》的示范文本由協議書、通用條款、專用條款等三部分組成。

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