351. 某建設工程項目采用直接發包方式，6 月1 日甲建設單位表示同意接受乙施工單位的最終報價，交由乙施工單位施工。乙施工單位隨即提出雙方應簽訂書面合同，但建設單位對乙的施工能力并不完全放心，遂借口公章已掛失，等重新刻好章后再簽。6 月5 日施工單位進場放線并開始搭設腳手架，此后工程進展順利，9 月15 日工程竣工，9 月30 日雙方補簽了施工合同。則雙方的施工合同自( )起成立。

　　A、6 月1 日

　　B、6 月5 日

　　C、9 月15 日

　　D、9 月30 日

　　參考答案：B

　　當事人在合同履行過程中訂有數份合同，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

　　352 (2009)某建筑公司以欺騙手段超越資質等級承攬某工程施工項目，開工在即，建設單位得知真相，遂主張合同無效，要求建筑公司承擔( )。

　　A.違約責任

　　B.侵權責任

　　C.締約過失責任

　　D.行政責任

　　參考答案：C

　　締約過失責任，是指一方因違背誠實信用原則所要求的義務而致使合同不成立，或者雖已成立但被確認無效或被撤銷時，造成確信該合同有效成立的當事人信賴利益損失，而依法應承擔的民事責任。這種責任主要表現為賠償責任，其一般發生在訂立合同階段。這是違約責任與締約過失責任的顯著區別。構成締約過失責任應具備如下條件：1、該責任發生在訂立合同的過程中 只有合同尚未生效，或者雖已生效但被確認無效或被撤銷時，才可能發生締約過失責任。合同是否有效存在，是判定是否存在締約過失責任的關鍵。2、當事人違反了誠實信用原則所要求的義務 由于合同未成立，因此當事人并不承擔合同義務。但是，在訂約階段，依據誠實信用原則，當事人負有保密、誠實等法定義務，這種義務也稱先合同義務。若當事人因過錯違反此義務，則可能產生締約過失責任。3、受害方的信賴利益遭受損失 所謂信賴利益損失，指一方實施某種行為(如訂約建議)后，另一方對此產生信賴(如相信對方可能與自己立約)，并為此發生了費用，后因前者違反城實信用原則導致合同未成立或者無效，該費用未得到補償而受到的損失。

　　353 (2005)下面的行為中當事人應當承擔締約過失責任的是( )

　　A.承包商沒有按照合同約定的時間完成工程

　　B.投標人在開標前撤回標書

　　C.承包商在投標時借用其他企業的資質，在資格預審時沒有通過審查

　　D.招標人在發出中標通知書后，改變了中標人

　　參考答案：D

　　354. 當事人在訂立合同過程中有下列情形，給對方造成損失的，應當承擔締約過失責任( )。

　　A.假借訂立合同，惡意進行磋商

　　B.不當使用商業秘密

　　C. 同時與多個相對人進行協商

　　D.故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況

　　E.簽訂合同后拒絕履行

　　參考答案：ABD

　　違反先合同義務是認定締約過失責任的重要依據，有以下幾種情況：1、假借訂立合同，惡意進行磋商 惡意磋商是在缺乏訂立合同真實意愿情況下，以訂立合同為名目與他人磋商。其真實目的可能是破壞對方與第三方訂立合同，也可能是貽誤競爭對手商機。2、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況 依誠實信用原則，締約當事人負有如實告知義務。3、其他違背誠實信用原則的行為 ①違反有效要約或要約邀請，違反初步協議，未盡保護、照顧、通知、保密等附隨義務，違反強制締約義務。②泄露或不正當使用商業秘密 當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。

　　355.關于締約過失責任與違約責任的區別，下列表述錯誤的是( )。

　　A.因一方惡意磋商，導致合同不成立，另一方可主張雙倍返還定金

　　B. 違約責任的承擔不以違約人主觀上有過錯為前提

　　C. 締約過失責任必須是由締約人一方主觀上有過錯造成的

　　D.締約過失責任發生在合同訂立過程，而違約責任發生在合同履行過程

　　參考答案：A

　　總結幾個要點：

　　一、掌握：無效合同的5 種情況都是因為欠缺要件(3)，可撤消合同的4 種情形都是因為欠缺要件(2)，而效力待定合同的3 種情形是因為欠缺要件(1)。

　　二、可撤消合同與效力待定合同有極大區別。可撤消合同能否撤消要通過訴訟或仲裁途徑最終裁定;效力待定合同最終有效還是無效取決于合同外的有權人是追認還是拒絕。

　　三、尤其注意：限制/無民事行為能力人訂立的合同、無權代理合同、無權處分合同并不全是效力待定的，里面有幾種類型是有效的。例如：兒童購買雪糕一只，其父母對該買賣合同并無拒絕權。

　　四、還要注意：無權代理中，無權代理人與第三人惡意串通，損害被代理人利益的，符合無效合同的第(2)種情形。這也不屬于效力待定。

　　五、只要合同無效，合同被撤消，我們就說雙方之間沒有合同依據。之前任一方從對方取得的財物或其他利益，均構成不當得利。應予返還。

　　356(2007)甲施工單位與乙水泥公司簽訂一份水泥采購合同，甲簽字、蓋章后郵寄給乙簽字、蓋章。則該合同成立的時間為( )

　　A、甲、乙達成合意時

　　B、甲簽字、蓋章時

　　C、乙收到合同書時

　　D、乙簽字、蓋章時

　　參考答案：D

　　合同成立是指當事人完成了簽訂合同過程，并就合同內容協商一致。合同成立不同于合同生效。合同生效是法律認可合同效力，強調合同內容合法性。因此，合同成立體現了當事人的意志，而合同生效體現國家意志。合同成立是合同生效的前提條件，如果合同不成立，是不可能生效的。但是合同成立也并不意味著合同就生效了。當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。各方當事人簽字或者蓋章的時間不在同一時間的，最后一方簽字或者蓋章時合同成立。當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。此時，確認書具有最終正式承諾的意義。

　　357.招標人于4 月30 日向投標人甲發出中標通知書。雙方于5 月10 日簽訂書面施工合同，并于5 月15 日在有關主管部門辦理合同備案。該工程于5 月25 日開工。則該施工合同成立的時間是( )。

　　A.4 月30 日

　　B. 5 月10 日

　　C. 5 月15 日

　　D.5 月25 日

　　參考答案：B

　　358.下列關于合同成立的時間，說法錯誤的是( )。

　　A.承諾生效時，合同成立

　　B. 當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方簽字或蓋章時合同成立

　　C. 法律、行政法規規定或當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行全部義務，對方接受的，合同成立

　　D.當事人采用數據電文形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立

　　參考答案：C

　　359(2007)甲水泥廠因無力支付建廠賒購鋼材的貸款，遂向乙鋼材廠提供了一批水泥用來抵帳。后乙將該批水泥出售給丙施工單位，則關于該水泥買賣合同的效力，下列說法正確的是( )

　　A、有效

　　B、因乙超越經營范圍而無效

　　C、因乙超越經營范圍而效力待定

　　D、因乙超越經營范圍而可撤消

　　參考答案：A

　　合同的生效要件有：1、訂立合同的當事人必須具有相應的民事權利能力和民事行為能力 經營范圍是衡量法人權利能力與行為能力的重要標準。當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。2、意思表示真實 是指表意人的表示行為真實反映其內心的效果意思，即表示行為應當與效果意思相一致。3、不違反法律、行政法規的強制性規定，不損害社會公共利益 有效合同不僅不得違反法律、行政法規的強制性規定，而且不得損害社會公共利益。4、具備法律所要求的形式 這里的形式包括兩層意思：訂立合同的程序與合同的表現形式。這兩方面都必須要符合法律的規定，否則不能當然發生法律效力。依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。如果符合此規定的合同沒有進行登記、備案，則合同不能當然發生法律效力。

　　360.施工單位與建設單位約定墊資承包某辦公樓工程，在基礎施工完成后，施工單位無力繼續墊資，遂中止施工并向法院起訴，以墊資承包違反國家規定為由請求變更為按形象進度付款。本案說法正確的是( )

　　A、法院應當宣告該墊資承包條款無效

　　B、法院可以顯失公平為由裁決撤消該墊資承包條款

　　C、法院可以顯失公平為由裁決變更該墊資承包條款

　　D、施工單位應當繼續履行該墊資承包條款，并承擔違約責任

　　參考答案：D

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