33[簡答題]

　　背景

　　某房地產開發公司投資建造一座高檔寫字樓，鋼筋混凝土結構，設計項目已明確，功能布局及工程范圍都已確定，業主為減少建設周期，盡快獲得投資收益，施工圖設計未完成時就進行了招標。

　　招標文件規定本地區單位參加投標不需要墊資，外地區單位參加投標需要墊資200萬元。當地建設行政主管部門指定丙公司為房地產開發公司代理招標事務。

　　最終，某施工單位中標，業主與其簽訂施工合同時，由于設計未完成，工程性質已明確，但工程量還難以確定，雙方通過多次協商，擬采用總價合同形式簽訂施工合同，以減少雙方的風險。

　　在該施工總承包合同中有如下條款：

　　(1)工程合同額為1200萬元，總工期為10個月。

　　(2)本工程采用固定價格合同，乙方在報價時已考慮了工程施工需要的各種措施費用與各種材料漲價等因素。

　　(3)甲方向乙方提供現場的工程地質與地下主要管網資料，僅供乙方參考使用，甲方不對由此帶來的費用及工期負責。

　　(4)乙方不能將工程轉包，但為加快工程進度，允許分包，允許分包單位將分包的工程再次分包給其他單位。

　　在施工過程中，現場澆筑的混凝土樓板出現了多道裂縫，經有資質的檢測單位檢測分析，認定是商品混凝土的質量問題。對此，施工單位提出，因混凝土廠家是建設單位推薦的，故建設單位負有推薦的責任，應分擔檢測的費用。

　　問題：

　　1.該項目在招標投標的過程中有哪些不妥之處，說明理由。

　　2.在總承包合同中，業主與施工單位選擇總價合同是否妥當，說明理由。

　　3.在該合同條款中有哪些不妥之處，說明理由。

　　4.針對混凝土樓板出現的質量問題，施工單位的說法是否正確，說明理由。

　　參考解析：1.(1)不妥之處：招標文件對于本地區投標單位與外地區投標單位制定不同的規則。理由：限制了本地區以外的法人或者其他組織參加投標.不符合招投標法的公正、公平原則。

　　(2)不妥之處：當地建設行政主管部門指定丙公司為房地產開發公司代理招標事務。理由：招標人有權自行選擇招標代理機構，委托其辦理招標事宜。任何單位爭個人不得以任何方式為招標人指定招標代理機構。

　　2.業主與施工單位選擇總價合同不妥當。理由：施工圖設計未完成，雖然工程性質已明確，但工程量還難以確定，工程價格隨工程量的變化而變化，雙方風險都比較大，不適宜采用總價合同模式。

　　3.(1)不妥之處：甲方向乙方提供現場的工程地質與地下主要管網資料，僅供乙方參考使用，甲方不對由此帶來的費用及工期負責。理由：甲方應對提供的資料(數據)真實、準確性負責，并作為乙方現場施工的依據。現場如與提供資料不符，甲方對工期及費用負責。

　　(2)不妥之處：允許分包單位將分包的工程再次分包給其他施工單位。理由：專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的屬于違法分包。

　　4.針對混凝土樓板出現的質量問題，施工單位的說法不正確。理由：混凝土廠家雖由建設單位推薦，但承包單位應按照法律規定和發包人的要求，對進場材料進行檢查，施工單位未能檢查出該商品混凝土的質量問題，故此質量問題仍屬施工單位的責任。

　　[解析]

　　本案例第1問主要考查招標投標的相關規定。招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。《招標投標法》第六條規定，依法必須進行招

　　標的項目，其招標投標活動不受地區或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標，不得以任何方式非法干涉招標投標活動。第十二條規定，招標人有權自行選擇招標代理機構，委托其辦理招標事宜。任何單位和個人不得以任何方式為招標人指定招標代理機構。招標人具有編制招標文件和組織評標能力的，可以自行辦理招標事宜。任何單位和個人不得強制其委托招標代理機構辦理招標事宜。依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關行政監督部門備案。

　　本案例第2問主要考查總價合同。總價合同，是指承建雙方在合同約定時，將工程項目的總造價進行約定的合同。總價合同又分為固定總價合同和可調總價合同。固定總價合同適用于規模小、技術難度小、工期短(一般在一年之內)的工程項目。可調總價合同是指在固定總價合同的基礎上，對在合同履行過程中因為法律、政策、市場等因素影響，對合同價款進行調整的合同;適用于雖然工程規模小、技術難度小、圖紙設計完整、設計變更少，但是工期一般在一年之上的工程項目。

　　本案例第3問主要考查施工現場基礎資料提供的相關規定以及違法分包的有關規定。《建設工程施工合同(示范文本)》(GF—2013—O201)第2.4.3條規定，發包人應當在移交施工現場前向承包人提供施工現場及工程施工所必需的毗鄰區域內供水、排水、供電、供氣、供熱、通信、廣播電視等地下管線資料.氣象和水文觀測資料，地質勘察資料，相鄰建筑物、構筑物和地下工程等有關基礎資料.并對所提供資料的真實性、準確性和完整性負責。按照法律規定確需在開工后方能提供的基礎資料.發包人應盡其努力及時地在相應工程施工前的合理期限內提供，合理期限應以不影響承包人的正常施工為限。違法分包是指施工單位承包工程后違反法律法規規定或者施工合同關于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。存在下列情形之一的，屬于違法分包：(1)施工單位將工程分包給個人的;(2)施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的;(3)施工合同中沒有約定，又未經建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的;(4)施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外;(5)專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的;(6)勞務分包單位將其承包的勞務再分包的;(7)勞務分包單位除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的;(8)法律法規規定的其他違法分包行為。

　　本案例第4問主要考查承包人的質量管理要求。《建設工程施工合同(示范文本)》(GF—2013—O201)第5.2.2條規定，承包人應按照法律規定和發包人的要求，對材料、工程設備以及工程的所有部位及其施工工藝進行全過程的質量檢查和檢驗，并作詳細記錄，編制工程質量報袁，報送監理人審查。此外，承包人還應按照法律規定和發包人的要求，進行施工現場取樣試驗、工程復核測量和設備性能檢測，提供試驗樣品、提交試驗報告和測量成果以及其他工作。

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