“實際施工人”一詞源于《最高法院審理建設工程施工合同適用法律有關問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，該《解釋》第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效�！钡诙鶙l規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任�！笨梢姡瑢嶋H施工人的范圍既包括轉包人、違法分包人的合同相對人，也應當包括借用他人資質承攬工程的施工人，即掛靠人。

　　《解釋》第二十六條規定了轉包人和違法分包人的合同相對人，作為實際施工人可以突破合同相對性原則向發包人主張權利的特殊訴權。那么，這一特殊訴權是否適用于所有實際施工人呢?也就是說，作為實際施工人的掛靠人是否享有這一特殊訴權呢?我們從以下三個方面進行分析：

　　首先，從文義解釋的角度看，根據《解釋》第二十六條的規定，享有特殊訴權的主體為轉包人和違法分包人的無效合同相對人，并未包括借用資質的掛靠人。掛靠的實際施工人不能直接向發包人主張權利;

　　其次，從法律關系上看，在轉包、違法分包情況下，盡管合同無效，但雙方之間仍是施工合同關系。而掛靠人與被掛靠人之間形成的不是施工合同關系，而是為借用名義雙方之間發生的合作關系。在這種關系中，盡管在形式上與發包人直接發生關系的是被掛靠人，但實際控制人則是掛靠人，被掛靠人僅是出具相應文件和手續而已�！督忉尅返诙鶙l賦予實際施工人特殊訴權的重要理由即為避免轉包人、違法分包人在發包人欠付工程款時不積極主張權利，而使實際施工人投訴無門，從而切實保護農民工利益。而在掛靠與被掛靠關系中，不會出現被掛靠人(實質上是掛靠人以被掛靠人名義)怠于請求發包人支付工程款的情況。

　　第三，從訴訟程序上看，根據《解釋》第二十六條的規定，在實際施工人行使特殊訴權時，轉包人、違法分包人和發包人為共同訴訟的當事人。根據民事訴訟法的規定，共同訴訟是指當事人一方或雙方為兩人以上的訴訟，分為普通共同訴訟和必要共同訴訟，共同訴訟構成的前提條件是具有同一的或者同類的訴訟標的。掛靠人訴被掛靠人并非施工合同之訴，若其將發包人同時作為被告，則是施工合同之訴。若允許掛靠人按照《解釋》第二十六條的規定，同時起訴被掛靠人和發包人，因兩個訴的性質不同，有違民事訴訟法關于共同訴訟的基本法理。

　　從上述分析可知，實際施工人中借用資質承攬工程的情形不應當享有《解釋》第二十六條規定的特殊訴權。

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