二、法的淵源

　　u 考試內容：

　　1、法的淵源的概念

　　2、法的淵源的內容

　　u 要點：

　　1、關于法的淵源

　　Ø 法的淵源指法的效力來源，包括法的創制方式和法律規范的外部表現形式。

　　Ø 法的主要淵源形式大致可以分為制定法、判例法、習慣法、學說和法理。

　　Ø 在我國，法的淵源主要是以憲法為核心的各種制定法，主要包括以下幾種：憲法、法律、行政法規、行政規章、地方性法規，民族自治地方的自治條例和單行條例、特別行政區基本法和特別行政區法律、國際條約和國際慣例。

　　2、憲法

　　Ø 憲法是國家的根本大法，具有最高的法的效力。它規定了國家的政治、經濟和社會制度，規定了國家機關的組織結構和活動原則，規定了公民的基本權利和基本義務。

　　Ø 憲法是由我國最高權力機構——全國人民代表大會制定和修改的，憲法的地位決定了其制定和修改的程序極其嚴格。

　　Ø 制定其他法律、法規必須以憲法為依據，不得與憲法相抵觸，否則不具有法律效力。

　　Ø 在我國，全國人大監督憲法的實施，全國人大常委會解釋并監督憲法的實施，對違反憲法的行為予以追究。

　　3、法律

　　Ø 法律有廣義、狹義兩種理解。廣義上講，法律泛指一切規范性文件;狹義上講，僅指全國人大及其常委會制定的規范性文件。我們這里僅指狹義的法律。

　　Ø 在我國法的淵源中，法律的地位和效力僅次于憲法。

　　Ø 法律由于制定機關的不同可分為兩大類 : 一類為基本法律，即由全國人 民代表大會制定和修改的刑事、民事、國家機構和其他方面的規范性文件，如刑法、刑事訴訟法等;另一類為基本法律以外的其他法律，即由全國人大常委會制定和修改的規范性文件，如文物保護法、商標法等。

　　4、行政法規

　　Ø 行政法規是指國家最高行政機關即國務院所制定的規范性文件，其法律地位和效力僅次于憲法和法律。

　　Ø 國務院發布的決定和命令，凡屬于規范性的，也屬于法的淵源之列。國務院制定的行政法規，不得與憲法和法律相抵觸。

　　5、 行政規章

　　行政規章是行政性法律規范文件，從其制定機關而言可分為兩種：

　　Ø 由國務院組成部門及直屬機構在它們的職權范圍內制定的規范性文件，部門行政規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項;

　　Ø 省、自治區、直轄市人民政府以及省、自治區人民政府所在地的市，經濟特區所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府依照法定程序制定的規范性文件。

　　6、地方性法規，民族自治地方的自治條例和單行條例

　　Ø 地方性法規是省、自治區、直轄市，以及省、自治區的人民政府所在地的市，經濟特區所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要，依法制定的在本行政區域內具有法的效力的規范性文件。

　　Ø 民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化特點，制定自治條例和單行條例，但應報全國或省級人民代表大會常委會批準之后才生效。

　　7、特別行政區基本法和特別行政區法律

　　Ø 特別行政區基本法是由全國人民代表大會制定通過的有關特別行政區基本制度的規范性文件。

　　Ø 目前我國已有兩部特別行政區基本法，即全國人民代表大會分別于 1990年4月和 1993年3月通過的《中華人民共和國香港特別行政區基本法》和《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》。

　　Ø 特別行政區法律，是指根據憲法和特別行政區基本法，由特別行政區立法機關制定的，在特別行政區內實施的規范性法律文件。

　　8、國際條約和國際慣例

　　Ø 國際條約是我國同外國締結的雙邊、多邊協議和其他具有條約、協定性質的文件，對我國國家機關、組織和公民也具有約束力。

　　Ø 國際慣例是指以國際法院等各種國際裁決機構的判例所體現或確認的國際法規則和國際交往中形成的共同遵守的不成文的習慣。

　　Ø 國際慣例是國際條約的補充。