四、合同的擔保和保全

　　(一)合同的擔保

　　1.概念：根據法律規定或者當事人約定的擔保措施保證合同義務人履行義務的一項法律制度。

　　2.法律特征

　　(1)具有明確的目的性

　　(2)具有自愿性和平等性：約定擔保是合同擔保的主要形式。

　　(3)具有從屬性

　　3.合同擔保的形式

　　(1)保證

　　①定義：保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。合同當事人以外的第三人擔保合同一方當事人(債務人)履行合同義務。

　　②保證人：必須是具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民。國家機關，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位，社會團體以及企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。

　　③保證方式：

　　【例題-單】(2006)根據《中華人民共和國擔保法》的規定，即使下列單位具有代為清償債務能力，但只有(　)可以作保證人。

　　A.某公立學校

　　B.某公立醫院

　　C.某公益社會團體

　　D.某企業法人

　　【答案】D

　　【解析】保證人必須是具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民。國家機關，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位，社會團體以及企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。

　　【例題-單】(2008)根據《中華人民共和國擔保法》的規定，下列關于保證的說法中，錯誤的是(　)。

　　A.社會團體不得為保證人

　　B.保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同

　　C.當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為連帶責任保證

　　D.保證合同是一種從合同

　　【答案】C

　　【解析】當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般責任保證。

　　(2)定金

　　①定義：合同當事人一方為保證合同的履行，在合同訂立時或履行前，給付對方一定數額金錢的擔保方式。

　　②效力：證約效力;預先給付和抵銷的效力;擔保效力(主要效力，罰則)

　　給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金。收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　③性質：實踐合同。定金合同從實際交付定金之日起生效。

　　④數額：定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%，否則超過部分無效。

　　⑤定金罰則VS違約金

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