第五節 合同的擔保

　　一、合同擔保主要內容

　　擔保是依照法律規定，或由當事人雙方經過協商一致而約定的，為保障合同債權實現的法律措施。

　　擔保的方式包括保證、抵押、質押、留置和定金五種方式。

　　設立擔保物權，應當依照法律規定訂立擔保合同。

　　(一)擔保合同的性質

　　擔保合同是主債權債務合同的從合同，主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。

　　(二)擔保合同的無效

　　1.國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違反法律規定提供擔保的，擔保合同無效;

　　2.董事、經理違反《中華人民共和國公司法》的有關規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效;

　　3.以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效;

　　4.對外擔保合同無效的情形。

　　(三)擔保合同無效的法律責任

　　二、保證

　　(一)保證和保證人

　　1.保證

　　保證是第三人為債務人的債務履行作擔保，由保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

　　同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。

　　2.保證人

　　根據《擔保法》的規定，具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

　　國家機關、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，企業法人的分支機構、職能部門，不得作保證人。但是，在經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的情況下，國家機關可以作保證人;企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　(二)保證合同和保證方式

　　1.保證合同

　　保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同，保證的內容應當由保證人與債權人在以書面形式訂立的保證合同中加以確定，保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。

　　2.保證方式

　　保證的方式有一般保證和連帶責任保證兩種。

　　(三)保證責任

　　1.保證責任的范圍

　　2.債權讓與的保證責任

　　3.債務轉移的保證責任

　　4.保證擔保與物的擔保并存的保證責任

　　5.債務合同變更的保證責任

　　6.其他情形下的保證責任

　　7.保證人的追償權

　　8.保證責任的免除

　　(四)保證期問

　　保證期間是當事人約定或者法律規定的保證人承擔保證責任的時間期限。保證人在與債權人約定的保證期間或者法律規定的保證期間內承擔保證責任。

　　(五)保證合同的訴訟時效

　　一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

　　三、抵押

　　為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。

　　債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。

　　(一)抵押財產

　　抵押人只能以法律規定可以抵押的財產提供擔保;法律規定不可以抵押的財產，抵押人不得用于提供擔保。

　　抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值，超出的部分不具有優先受償的效力。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。

　　(二)抵押合同和抵押物登記

　　1.抵押合同

　　設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。

　　2.抵押物登記

　　當事人以法律規定的需要辦理抵押物登記的財產作抵押的，應當向有關部門辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。

　　(三)抵押的效力

　　抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。

　　1.抵押權對抵押物所生孳息及已存在租賃權的效力

　　2.抵押期間抵押物的轉讓

　　3.抵押權轉移及消滅的從屬性

　　4.抵押財產價值減少或毀損的處理

　　5.其他情況下的抵押權效力

　　(四)抵押權的實現

　　1.抵押權實現的條件、方式和程序

　　2.抵押權的順位及確定抵押權次序的規則

　　3.對惡意抵押的限制

　　(五)最高額抵押

　　最高額抵押是為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。

　　1.最高額抵押權的轉讓及變更

　　最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。

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