3、宣告失蹤和宣告死亡：

　　A.比較表：

　　王某在意外事故中下落不明，依照《民法通則》的規(guī)定，計(jì)算宣告死亡的期間應(yīng)當(dāng)自()起算

　　A.意外事故發(fā)生之日B.確認(rèn)王某失蹤之日C.向法院申請(qǐng)之日D.意外事故發(fā)生之次日

　　[參考答案]：A [解析]：《民法通則》第23條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿2年的，可以宣告死亡或者宣告失蹤。而《民通意見(jiàn)》第28條特別規(guī)定了“民法通則第20條第1款、第23條第1款第1項(xiàng)中的下落不明的起算時(shí)間，從公民音訊消失之次日起算”。

　　B.宣告失蹤的訴訟問(wèn)題：

　　a.管轄：宣告失蹤的案件，由被宣告失蹤人住所地的基層法院管轄。住所地與居住地不一致的，由最后居住地基層法院管轄。

　　b.法院審理：法院審理宣告失蹤的案件，比照民訴特別程序進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)查清被申請(qǐng)宣告失蹤人的財(cái)產(chǎn)，指定臨時(shí)的管理人或者采取訴訟保全措施，發(fā)出尋找失蹤人的公告，公告期間為3個(gè)月(不要與死亡宣告期(1年或3個(gè)月)混淆)。公告期間屆滿，法院根據(jù)被宣告失蹤人失蹤的事實(shí)是否得到確認(rèn)，作出宣告失蹤的判決或者終結(jié)審理的裁定。如果判決宣告為失蹤人，應(yīng)當(dāng)同時(shí)指定失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人。

　　c.撤銷：被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或者確知他的下落，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請(qǐng)，法院應(yīng)當(dāng)撤銷對(duì)他的失蹤宣告。

　　自然人被宣告為失蹤人后，只會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)法律后果：一是失蹤人財(cái)產(chǎn)的代管;其第二個(gè)法律后果就是債務(wù)的清償。故宣告失蹤的法律后果只影響失蹤人財(cái)產(chǎn)的管理問(wèn)題，并不影響其婚姻的效力。

　　C.宣告失蹤后的財(cái)產(chǎn)代管問(wèn)題：按有利原則，婚姻不改變，財(cái)產(chǎn)不繼承。

　　a.財(cái)產(chǎn)代管人的確定：

　　(一)失蹤人的財(cái)產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。

　　(二)代管有爭(zhēng)議的、沒(méi)有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無(wú)能力代管的，法院可以指定公民或者有關(guān)組織為失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人。法院指定失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有利于保護(hù)失蹤人財(cái)產(chǎn)的原則指定。

　　(三)無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人失蹤的，其監(jiān)護(hù)人即為財(cái)產(chǎn)代管人。

　　b.代為償還債務(wù)：失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費(fèi)用(贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)和因代管財(cái)產(chǎn)所需的管理費(fèi)等必要的費(fèi)用)，由代管人從失蹤人的財(cái)產(chǎn)中支付。

　　c.財(cái)產(chǎn)代管人的訴訟地位：

　　(一)失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人向失蹤人的債務(wù)人要求償還債務(wù)的，可以作為原告提起訴訟。

　　(二)失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人拒絕支付失蹤人所欠的稅款、債務(wù)和其他費(fèi)用，債權(quán)人提起訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)將代管人列為被告。

　　d.財(cái)產(chǎn)代管人的變更：

　　(一)失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人以無(wú)力履行代管職責(zé)，申請(qǐng)變更代管人的，法院比照特別程序進(jìn)行審理。

　　(二)失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人不履行代管職責(zé)或者侵犯失蹤人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，失蹤人的利害關(guān)系人可以向法院請(qǐng)求財(cái)產(chǎn)代管人承擔(dān)民事責(zé)任。如果同時(shí)申請(qǐng)法院變更財(cái)產(chǎn)代管人的，變更之訴比照特別程序單獨(dú)審理。

　　注：失蹤人的其他利害關(guān)系人申請(qǐng)變更代管的，法院應(yīng)告知原指定的代管人為被告，并按普通程序?qū)徖?195條)。

　　試比較：《民通意見(jiàn)》

　　35.失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人以無(wú)力履行行管職責(zé)，申請(qǐng)變更代管人的，人民法院比照特別程序進(jìn)行審理。失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人不履行代管職責(zé)或者侵犯失蹤人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，失蹤人的利害關(guān)系人可以向人民法院請(qǐng)求財(cái)產(chǎn)代管人承擔(dān)民事責(zé)任。如果同時(shí)申請(qǐng)人民法院變更財(cái)產(chǎn)代管人的，變更之訴比照特別程序單獨(dú)審理。

　　《民訴意見(jiàn)》

　　195.失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人經(jīng)人民法院指定后，代管人申請(qǐng)變更代管的，比照民事訴訟法特別程序的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審理。申請(qǐng)有理的，裁定撤銷申請(qǐng)人的代管人身份，同時(shí)另行指定財(cái)產(chǎn)代管人;申請(qǐng)無(wú)理的，裁定駁回申請(qǐng)。失蹤人的其他利害關(guān)系人申請(qǐng)變更代管的，人民法院應(yīng)告知其以原指定的代管人為被告起訴，并按普通程序進(jìn)行審理。

　　195條是對(duì)35條的解釋，要求承擔(dān)民事責(zé)任只能是普通。注意：35條中變更之訴要求單獨(dú)審理。

　　D.宣告死亡：

　　a.死亡時(shí)間：被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期。

　　b.行為效力：有民事行為能力人在被宣告死亡期間實(shí)施的民事法律行為有效。

　　c.宣告死亡的效力：主體消滅，婚姻解除，財(cái)產(chǎn)發(fā)生繼承。

　　只要有前一個(gè)順序的人，后一個(gè)順序的人就不能主張權(quán)利。所以，如果這個(gè)時(shí)候配偶不同意宣告死亡的話，其父母子女都不能夠宣告死亡。

　　E.撤銷死亡宣告：

　　(一)被宣告死亡的人重新出現(xiàn)或者確知他沒(méi)有死亡，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請(qǐng)，法院應(yīng)當(dāng)撤銷對(duì)他的死亡宣告。

　　(二)財(cái)產(chǎn)：被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)。依照繼承法取得他的財(cái)產(chǎn)的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物;原物不存在的，給予適當(dāng)補(bǔ)償。但其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返還。若又遺囑他人，撤銷繼承后按遺囑。(注意，此種規(guī)定僅僅是為了保障被撤銷死亡宣告的公民的基本生活需要，而并非是一種民事責(zé)任。因?yàn)檫@些人取得被宣告死亡的公民的財(cái)產(chǎn)是有法律根據(jù)的，因而其所負(fù)的返還義務(wù)，僅以現(xiàn)存利益為限，對(duì)已經(jīng)不存在的財(cái)產(chǎn)并無(wú)返還和賠償責(zé)任。)

　　甲有二子乙和丙。乙離家出走，經(jīng)法院依法判決宣告死亡。后甲病故，遺產(chǎn)由丙繼承。甲病故3年后，乙返回并要求繼承甲的遺產(chǎn)，請(qǐng)判斷下列哪種說(shuō)法是正確的?

　　A.乙、丙均為甲的繼承人，理由是甲與乙、丙之間是父子關(guān)系

　　B.只有丙為繼承人，理由是繼承開始后，乙被宣告死亡

　　C.乙無(wú)權(quán)要求繼承甲的遺產(chǎn)，理由是遺產(chǎn)已由丙繼承，該繼承行為已經(jīng)發(fā)生法律效力

　　D.乙有權(quán)繼承甲的遺產(chǎn)，理由是乙為甲的繼承人，且提出權(quán)利請(qǐng)求未超過(guò)訴訟時(shí)效

　　AD。本題考被宣告死亡之人重新出現(xiàn)時(shí)的繼承權(quán)問(wèn)題。乙雖被宣告死亡，但宣告死亡的法律效果只是結(jié)束以被宣告人原住所地為中心的民事法律關(guān)系，卻不能取消該人的繼承權(quán)。因此A項(xiàng)正確。至于乙如何取得他本應(yīng)繼承的財(cái)產(chǎn)，法律無(wú)明確規(guī)定，我以為，可類推適用《民通意見(jiàn)》第40條：“被撤銷死亡宣告的人請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返還。但依繼承法取得原物的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物或者給予適當(dāng)補(bǔ)償。”又根據(jù)《繼承法》第8條規(guī)定：“繼承權(quán)糾紛提起訴訟的期限為2年，自繼承人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵犯之日起計(jì)算。但是，自繼承開始之日起超過(guò)20年的，不得再提起訴訟。”本案，“權(quán)利被侵犯之日”應(yīng)自被宣告死亡之人重新出現(xiàn)之日起算，故未超過(guò)訴訟時(shí)效。

　　(三)婚姻：被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)(非經(jīng)法定程序，個(gè)人拒絕無(wú)效)，期間的財(cái)產(chǎn)和債務(wù)轉(zhuǎn)化為共同財(cái)產(chǎn);如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認(rèn)定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)，此時(shí)沒(méi)有轉(zhuǎn)化共同財(cái)產(chǎn)的問(wèn)題。

　　(四)收養(yǎng)：被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無(wú)效的，一般不應(yīng)準(zhǔn)許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。

　　(五)繼承

　　F.賠償：利害關(guān)系人隱瞞真實(shí)情況使他人被宣告死亡而取得其財(cái)產(chǎn)的，除應(yīng)返還原物及孳息外，還應(yīng)對(duì)造成的損失予以賠償。

　　4.個(gè)體工商戶，農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶：

　　單人自然人申請(qǐng)個(gè)體經(jīng)營(yíng)的，必須是享有勞動(dòng)權(quán)的自然人，即應(yīng)年滿16歲，個(gè)體工商戶必須依法進(jìn)行核準(zhǔn)登記。

　　A.訴訟當(dāng)事人：起字號(hào)的個(gè)體工商戶，在民事訴訟中，應(yīng)以營(yíng)業(yè)執(zhí)照登記的戶主(業(yè)主)為訴訟當(dāng)事人，在訴訟文書中注明系某字號(hào)的戶主。

　　B.債務(wù)清償：誰(shuí)投資、誰(shuí)使用，就由誰(shuí)清償。

　　a.個(gè)體工商戶，農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的債務(wù)，個(gè)人經(jīng)營(yíng)的，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān);家庭經(jīng)營(yíng)的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。

　　b.以公民個(gè)人名義申請(qǐng)登記的個(gè)體工商戶和個(gè)人承包的農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶，用家庭共有財(cái)產(chǎn)投資，或者收益的主要部分供家庭成員享用的，其債務(wù)應(yīng)以家庭共有財(cái)產(chǎn)清償。

　　c.在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)或者承包經(jīng)營(yíng)的，其收入為夫妻共有財(cái)產(chǎn)，債務(wù)亦應(yīng)以夫妻共有財(cái)產(chǎn)清償。

　　d.個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的債務(wù)，如以其家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留家庭成員的生活必需品和必要的生產(chǎn)工具。

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