第十六章 債的移轉和消滅

　　一、債的移轉

　　1.債權讓與

　　特征：非要式性;無因性;處分行為。(基礎行為即使有瑕疵，也不影響讓與行為本身效力)

　　不得讓與的債權：

　　A根據合同性質不得轉讓的合同債權：基于個人信任關系而發生的債權(如雇用、委托、租賃等合同發生的債權);專為特定債權人利益而存在的債權;不作為債權;屬于從權利的債權。

　　B按照當事人的約定不得轉讓的債權;

　　C依法律規定不得轉讓的債權(合同法無規定，擔保法規定，最高額抵押擔保的主合同債權不得轉讓)。

　　2.對債務人的債權讓與通知

　　債權人轉讓權利的，應當通知債務人或其代理人(通知到達是生效)。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。通知的時間不得晚于債務履行的時間。

　　3.債權讓與的法律效力

　　A.內部效力：

　　法律地位的取代;從權利隨之移轉;讓與人應將債權證明文件全部交付受讓人，并告知受讓人行使合同權利所必要的一切情況;讓與人對其讓與的債權應負瑕疵擔保責任;債權多重讓與的法律效力，即讓與人將債權讓與給一人之后，又就同一債權重復讓與給其他人，由此引起的債權讓與合同效力和債權的歸屬問題(處理原則：有償讓與的受讓人應當優先于無償讓與的受讓人取得權利;全部讓與中的受讓人優先于部分讓與中的受讓人取得權利;已通知給債務人的債權讓與優先于未通知的債權的讓與)。

　　B.外部效力：

　　債權讓與對債務人的效力以債權讓與通知為準，通知的時間不得晚于債務履行的時間;

　　表見讓與：當債權人將債權讓與第三人的事項通知債務人后，即使讓與并未發生或者該讓與無效，債務人基于對讓與事實的信賴而向該第三人所為的履行仍然有效;

　　債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張;

　　債務人接到債權讓與通知時，債務人對讓與人享有債權的，債務人仍然可以依法向受讓人主張抵銷。

　　受讓人向債務人請求，債務人拒絕給付，債務人是否構成對受讓人的違約?構成。

　　受讓以債務人拒絕履行，能否向原債權人主張違約?不行，此時原債權人已脫離債的關系。原債權人只在轉移債權本身有瑕疵承擔瑕疵擔保責任。

　　若已放棄對原債權人的抗辯，能否以原來的抗辯對抗受讓人?不能，主權利轉移，若放棄，實質上也放棄對新債權人的抗辯。

　　4.債務承擔

　　不改變債的內容的前提下，債權人、債務人通過與第三人訂立轉讓債務的協議，將債務全部或部分地移轉給第三人承擔的法律事實。

　　A種類：

　　a免責的債務承擔。債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。成立方式有兩種：第三人與債權人達成協議，由第三人承擔債務人之債務;債務人與第三人達成協議，由第三人承擔債務的債務，需經債權人同意。

　　b并存的債務承擔，債務人不脫離債的關系，第三人又加入債的關系。第三人加入后，與債務人之間成立連帶關系，對同一債務負連帶責任。債權人可以請求債務人履行義務，也可以徑直向第三人請求履行義務。原則上無須債權人同意，只要通知即發生效力。

　　債務承擔經債權人同意，此處同意必須是本人同意，包括授權代理人的同意。夫妻可互為代理(經營性質，不包括;日常生活產生的債務應當包括在內，例如：甲從乙處買50元雞蛋，錢未付，甲對乙妻說錢由丙來付，乙妻同意，此時就有效)

　　例1：乙已將貨款交付于甲。甲于交貨之前與丁簽訂協議，約定：甲向乙交付10噸一級茶葉的義務由丁承擔。這就是債務轉讓，丁成為新債務人，而甲退出新債權債務關系，在這種情況下，債務轉讓，務必經過債權人乙同意，否則無效;一旦經債權人同意，一切風險由債權人承擔。

　　例2：甲欠乙10噸茶葉，甲將部分債務轉讓給丁，這時，甲并未退出原債權債務關系，仍是債務人，丁也成為債務人。在這種情況下，債務轉讓無需經過債權人乙同意。

　　5.債的概括承受：

　　合同承受;企業合并(法定移轉，勿須征得相對人的同意，依通知或公告而發生效力);繼承。民法通則規定，企業法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔。

　　例1：甲乙之間簽訂合同，甲未交貨，乙未付款，這時，甲與乙簽訂協議，把自己的債權債務一并轉移給丁。這就是協議式的概括轉讓。丁取得獲得貨款的債權，交付貨物的債務。這種情況下，必須經過乙同意。

　　例2：甲乙簽訂合同以后，甲分之為丙、丁的公司。這時原來由甲對乙享有的債權，現由丙、丁享有連帶債權;反過來，原來由甲承擔的交貨債務，現由丙、丁承擔連帶債務，乙可要求其中的任何一個來履行交貨義務。這就是法定的概括轉讓。繼承也可能會產生法定的概括轉讓。

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