【內容導航】

　　公司的設立

　　【所屬章節】

　　第六章 公司法律制度

　　【知識點】公司法基本概念與制度

　　公司法基本概念與制度

　　考點1：有限責任公司的設立

　　1.有限責任公司由50個以下股東出資設立，允許設立一人有限責任公司。

　　2.有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。

　　【解釋】2013年修訂后的《公司法》取消了“注冊資本最低限額”和“出資期限”的要求。法律、行政法規以及國務院決定對有限責任公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規定的，從其規定。

　　3.公司章程

　　(1)公司章程對公司、股東、董事、監事和高級管理人員均有約束力。

　　(2)高級管理人員是指公司的經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。

　　4.公司名稱

　　設立公司應當首先申請名稱預先核準，預先核準的公司名稱保留期為6個月。預先核準的公司名稱在保留期內，不得用于從事經營活動，不得轉讓。

　　5.設立有限責任公司，應當由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關申請設立登記。

　　6.登記事項

　　公司的登記事項包括：(1)公司名稱;(2)公司住所;(3)法定代表人姓名;(4)注冊資本;(5)公司類型;(6)經營范圍;(7)營業期限;(8)有限責任公司股東或者股份有限公司發起人的姓名或者名稱。

　　7.登記主管機關核準登記后，應當發布公司登記公告。公告后，公司設立程序即為完成。

　　8.公司營業執照簽發日期為公司成立日期。有限責任公司成立后，應當向股東簽發出資證明書。

　　9.有限責任公司應當置備股東名冊。記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。

　　考點2：股份有限公司的設立

　　1.發起人

　　股份有限公司的發起人為2人以上200人以下，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所。

　　【解釋】發起人既可以是自然人，也可以是法人;既可以是中國公民，也可以是外國公民。《公司法》并未要求“有半數以上的發起人為中國公民”。發起人是否在中國境內有住所，要視其經常居住地或者主要辦事機構所在地是否在中國境內。

　　2.發起設立

　　股份有限公司采取發起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發起人認購的股本總額。

　　3.募集設立

　　(1)股份有限公司采取募集方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額。

　　(2)股份有限公司采取募集方式設立的，發起人認購的股份不得少于公司股份總數的35%;但法律、行政法規另有規定的，從其規定。

　　(3)發起人、認股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發起人未按期召開創立大會或者創立大會決議不設立公司的情形外，不得抽回其股本。

　　【解釋】自2014年3月1日起，有限責任公司的股東和發起設立的股份有限公司的發起人實繳出資時無須驗資，但以募集方式設立的股份有限公司的發起人和認股人的出資仍需驗資。

　　考點3：股東的出資形式

　　1.股東的義務

　　(1)出資義務;

　　(2)善意行使股權的義務;

　　(3)公司出現解散事由后，股東有組織清算的義務。

　　2.股東的出資形式

　　(1)股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資。

　　(2)股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。(2006年案例分析題)

　　【解釋】根據2014年修訂的《公司注冊資本登記管理規定》，登記機關不再要求非貨幣出資必須經過“具有評估資格的資產評估機構評估作價”。也就是說，對非貨幣財產的評估作價，可以由股東協商一致確認。

　　3.事后貶值的

　　出資人以符合法定條件的非貨幣財產出資后，因市場變化或者其他客觀因素導致出資財產貶值，公司、其他股東或者公司債權人請求該出資人承擔補足出資責任的，人民法院不予支持;當事人另有約定的除外。

　　4.土地使用權

　　出資人以劃撥的土地使用權或者設定權利負擔(如設定了抵押擔保)的土地使用權出資，公司、其他股東或者公司債權人主張認定該出資人未履行出資義務的，人民法院應當責令當事人在指定的合理期間內辦理土地變更手續或者解除權利負擔;逾期未辦理或者未解除的，人民法院應當認定出資人未依法全面履行出資義務。

　　5.登記

　　(1)已經交付公司使用但未辦理權屬變更手續

　　出資人以房屋、土地使用權或者需要辦理權屬登記的知識產權等財產出資，已經交付公司使用但未辦理權屬變更手續的，公司、其他股東或者公司債權人主張認定出資人未履行出資義務的，人民法院應當責令當事人在指定的合理期間內辦理權屬變更手續;

　　在指定的期間內辦理了權屬變更手續的，人民法院應當認定其已經履行了出資義務;出資人主張自其實際交付財產給公司使用時享有相應股東權利的，人民法院應予支持。

　　(2)已經辦理權屬變更手續但未交付給公司使用

　　出資人以房屋、土地使用權或者需要辦理權屬登記的知識產權等財產出資，已經辦理權屬變更手續但未交付給公司使用的，公司或者其他股東主張其向公司交付、并在實際交付之前不享有相應股東權利的，人民法院應予支持。

　　6.無權處分

　　出資人以其不享有處分權的財產出資，當事人之間對于出資行為的效力產生爭議的，人民法院可以參照善意取得制度的規定予以認定。

　　7.以債權出資

　　債權人可以將其依法享有的對在中國境內設立的公司的債權，轉為公司股權。也就是說，債權出資目前僅限于債權人對債務人實施“債轉股”。轉為公司股權的債權應當符合下列情形之一：

　　(1)債權人已經履行債權所對應的合同義務，且不違反法律、行政法規、國務院決定或者公司章程的禁止性規定;

　　(2)經人民法院生效裁判或者仲裁機構裁決確認;

　　(3)公司破產重整或者和解期間，列入經人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協議。

　　8.以股權出資

　　股東或者發起人可以以其持有的在中國境內設立的公司(以下簡稱“股權所在公司”)股權出資。以股權出資的，該股權應當權屬清楚、權能完整、依法可以轉讓。具有下列情形的股權不得用作出資：

　　(1)已被設立質權;

　　(2)股權所在公司章程約定不得轉讓;

　　(3)法律、行政法規或者國務院決定規定，股權所在公司股東轉讓股權應當報經批準而未經批準;

　　(4)法律、行政法規或者國務院決定規定不得轉讓的其他情形。

　　考點4：股東違反出資義務的責任

　　【解釋】股東違反出資義務的行為包括“根本未履行出資義務”、“未全面履行出資義務”和“抽逃出資”。

　　1.抽逃出資的界定

　　公司成立后，股東存在下列情形且損害公司權益的，可以被認定為抽逃出資：

　　(1)通過虛構債權債務關系將其出資轉出;

　　(2)制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配;

　　(3)利用關聯交易將出資轉出;

　　(4)其他未經法定程序將出資抽回的行為。

　　2.全面履行

　　股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務或者返還出資本息的，人民法院應予支持。

　　【解釋】有限責任公司成立后，股東未按章程規定繳納出資，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。

　　3.股東權利

　　股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司根據公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權、新股優先認購權、剩余財產分配請求權等股東權利作出相應的合理限制，該股東請求認定該限制無效的，人民法院不予支持。

　　4.股東資格

　　有限責任公司的股東未履行出資義務或者抽逃全部出資，經公司催告，在合理期間內仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認該解除行為無效的，人民法院不予支持。

　　5.公司債權人

　　(1)未盡出資義務

　　①公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務的股東在未出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任的，人民法院應予支持。未履行或者未全面履行出資義務的股東已經承擔上述責任，其他債權人提出相同請求的，人民法院不予支持。

　　②股東在公司設立時未履行或者未全面履行出資義務，發起人與被告股東承擔連帶責任。但是，公司的發起人承擔責任后，可以向被告股東追償。

　　(2)抽逃出資

　　公司債權人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任、協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持;抽逃出資的股東已經承擔上述責任，其他債權人提出相同請求的，人民法院不予支持。(2017年案例分析題)

　　6.能否提出訴訟時效抗辯?

　　(1)股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司全面履行出資義務或者返還出資，被告股東以訴訟時效為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

　　(2)公司債權人的債權未過訴訟時效期間，其請求未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資的股東承擔賠償責任，被告股東以出資義務或者返還出資義務超過訴訟時效期間為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

　　7.股東未盡出資義務時的股權轉讓

　　(1)有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務即轉讓股權，受讓人對此知道或者應當知道，公司請求該股東履行出資義務、受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。公司債權人依法對該股東提起承擔補充賠償責任的訴訟，同時請求受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。

　　(2)受讓人對外承擔連帶責任后，向該未履行或者未全面履行出資義務的股東追償的，人民法院應予支持。但是，當事人另有約定的除外。

　　考點5：名義股東與實際出資人

　　1.名義股東與實際出資人之間的內部約定有效嗎?

　　(1)實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無《合同法》第52條規定的無效情形，人民法院應當認定該合同有效，實際出資人可依照合同約定向名義股東主張相關權益。

　　(2)在實際出資人與名義股東就出資約定合法的情況下，二者因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。(2012年案例分析題)

　　2.實際出資人想“轉正”怎么辦?

　　如果實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。(2012年案例分析題)

　　3.名義股東“犯壞”怎么辦?

　　名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照《物權法》第106條(善意取得制度)的規定處理。只要受讓方構成善意取得，交易的股權可以最終為其所有。但是，名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。

　　4.如何面對公司的債權人?

　　如果公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。但是，名義股東在承擔相應的賠償責任后，向實際出資人追償的，人民法院應予支持。

　　5.“被股東”了怎么辦?

　　如果冒用他人名義出資并將該他人作為股東在公司登記機關登記的，冒名登記行為人應當承擔相應責任;公司、其他股東或者公司債權人以未履行出資義務為由，請求被冒名登記的股東承擔補足出資責任或者對公司債務不能清償部分的賠償責任的，人民法院不予支持。

　　考點6：公司設立階段的債務

　　1.合同之債

　　(1)以發起人的名義訂立合同

　　發起人為設立公司以自己的名義與他人訂立合同，根據《民法總則》的規定，合同相對人有權選擇請求該發起人或者成立后的公司承擔合同義務。

　　(2)以公司的名義訂立合同

　　發起人為設立公司以設立中公司的名義與他人訂立合同，根據《民法總則》的規定，公司成立后自動承擔該合同義務。公司未成立，則單一發起人獨自承擔設立所產生的債務;發起人為數人的，連帶承擔債務。

　　2.侵權之債

　　(1)公司成立的

　　發起人因履行公司設立職責造成他人損害，公司成立后，受害人請求公司承擔侵權賠償責任的，人民法院應予支持。

　　(2)公司未成立

　　發起人因履行公司設立職責造成他人損害，公司未成立，受害人請求全體發起人承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。

　　(3)公司或者無過錯的發起人承擔賠償責任后，可以向有過錯的發起人追償。

　　3.公司設立失敗的責任承擔

　　(1)公司不能成立時，發起人對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任。部分發起人承擔責任后，請求其他發起人分擔的，人民法院應當判令其他發起人按照約定的責任承擔比例分擔責任;沒有約定責任承擔比例的，按照約定的出資比例分擔責任;沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔責任。

　　(2)因部分發起人的過錯導致公司未成立，其他發起人主張其承擔設立行為所產生的費用和債務的，人民法院應當根據過錯情況，確定過錯一方的責任范圍。

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