參考答案及解析

　　一、單項選擇題

　　1.[答案] D

　　[解析] 本題旨在考查有關(guān)代理行為的特征。《民法通則》規(guī)定，代理的特征包括： (1)代理人以被代理人的名義實施法律行為; (2)代理人直接向第三人進行意思表示; (3)代理人在代理權(quán)限內(nèi)獨立地為意思表示;(4)代理行為的法律后果直接歸屬于被代理人。故本題應選D。

　　2.[答案] C

　　[解析] 本題旨在考查利用外資改組國有企業(yè)的審批程序。故本題應選C

　　3.[答案] D

　　[解析] 《公司法》規(guī)定，因經(jīng)濟犯罪被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年的;擔任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年的以及國家工作人員都不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。

　　4.[答案] B

　　[解析] 清算中的公司人格繼續(xù)存續(xù)。

　　5.[答案] C

　　[解析] 根據(jù)《公司法》規(guī)定，股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或公司章程，或決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起60日內(nèi)，請求人民法院撤銷。

　　6.[答案] D

　　[解析] 投資總額在300萬至420萬美元的，注冊資本至少應為210萬美元。因此外方認繳的出資額至少為：210-105=105萬美元。

　　7.[答案] A

　　[解析] 出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)應當自做出出售資產(chǎn)決議之日起10日內(nèi)，向債權(quán)人發(fā)出通知書，并在全國發(fā)行的省級以上報紙上發(fā)布公告。

　　8.[答案] D

　　[解析] 本題旨在考查債權(quán)人會議的表決程序。《破產(chǎn)法》規(guī)定，債權(quán)人會議的決議，由出席會議的有表決權(quán)的(8人)過半數(shù)通過，并且其代表的債權(quán)額必須占無財產(chǎn)擔保債權(quán)總額(900萬元)的半數(shù)以上。故本題應選D。

　　9.[答案] B

　　[解析] 本題旨在考查代位權(quán)的行使。《合同法解釋》規(guī)定，在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔。

　　10.[答案] A

　　[解析] 本題旨在考查證券交易的規(guī)則。根據(jù)規(guī)定，為股票發(fā)行出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機構(gòu)和人員，自接受上市公司委托之日起至上述文件公開后5日內(nèi)不得買賣該種股票。故本題應選A。

　　11.[答案] C

　　[解析] 本題旨在考查抵押物的登記部門。 《擔保法》規(guī)定，以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門。故本題應選C。

　　12.[答案] B

　　[解析] 本題旨在考查技術(shù)成果的權(quán)利歸屬。《合同法》規(guī)定，委托開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當事人另有約定以外，申請專利的權(quán)利屬于研究開發(fā)人。故本題應選B。

　　13.[答案] B

　　[解析] 本題旨在考查經(jīng)常項目的外匯管理規(guī)定。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，上年度沒有經(jīng)常項目外匯收入的境內(nèi)機構(gòu)新開立經(jīng)常項目外匯賬戶時，初始限額原則上不超過等值20萬美元。故本題應選B。

　　14.[答案] A

　　[解析] 本題旨在考查銀行卡的收費標準。

　　15.[答案] B

　　[解析] 本題旨在考查匯票的承兌應記載的事項。《票據(jù)法》規(guī)定，承兌人在承兌時如果是見票后定期付款的匯票，必須記載承兌日期。故本題應選B。

　　16.[答案] D

　　[解析] 本題旨在考查商標注冊的審查核準。《商標法》規(guī)定，對初步審定的商標，自公告之日起3個月內(nèi)任何人均可以提出異議。故本題應選D。

　　17.[答案] C

　　[解析] 本題旨在考查專利申請的審批程序。《專利法》規(guī)定國務院專利行政部門對發(fā)明專利申請經(jīng)初步審查認為符合專利法規(guī)定要求的， 自申請日起滿18個月即行公布。故本題應選C。

　　18.[答案] B

　　[解析] 本題旨在考查違反《會計法》的法律責任。《會計法》規(guī)定，隱匿或故意銷毀依法應當保存的會計憑證、會計賬簿、財務會計報告，情節(jié)嚴重的處五年以下有期徒刑或拘役，并處或單處5萬元以上，20萬元以下罰金。故本題應選B。

　　二、多項選擇題

　　1.[答案] AB

　　[解析] 根據(jù)法律規(guī)定：除不予受理、對管轄權(quán)的異議、駁回起訴的裁定外，其它裁定一律不準上訴，一審判決可以上訴。裁定可以采取書面形式，也可以采用口頭形式，判決則只能采用書面形式。

　　2.[答案] AB

　　[解析] 本題旨在考查有關(guān)退伙的法律規(guī)定。

　　3.[答案] BCD

　　[解析] 本題旨在考查利用外資改組國有企業(yè)的要求。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，改組后被改組企業(yè)應當以現(xiàn)有資產(chǎn)清償拖欠職工的工資、未退還的集資款、欠繳的社會保險費等各項費用。故本題應選BCD。

　　4.[答案] ABCD

　　[解析] 本題旨在考查產(chǎn)權(quán)界定的情形。根據(jù)規(guī)定，應當進行產(chǎn)權(quán)界定包括： (1)與外方合資合作的;(2)實行股份制改造和與其他企業(yè)聯(lián)營的;(3)發(fā)生兼并拍賣等產(chǎn)權(quán)變動的;(4)國家所屬單位創(chuàng)辦企業(yè)或其他經(jīng)濟實體的。故本題應選ABCD。

　　5.[答案] AB

　　[解析] C、D兩項的內(nèi)容系有限責任公司監(jiān)事會所享有，而國有獨資公司監(jiān)事會沒有此權(quán)限。

　　6.[答案] ABC

　　[解析] 根據(jù)《公司法》規(guī)定，公司名稱具有標志性、排他性和財產(chǎn)性的法律特征，且公司只能使用一個名稱。

　　7.[答案] ABCD

　　[解析] 本題旨在考查有關(guān)破產(chǎn)財產(chǎn)分配順序。《破產(chǎn)法》規(guī)定，應優(yōu)先從破產(chǎn)財產(chǎn)中撥付破產(chǎn)費用，然后按以下順序清償： (1)所欠職工工資和勞動保險費(2)所欠稅款 (3)破產(chǎn)債權(quán)。故本題應選ABCD。

　　8.[答案] BCD

　　[解析] 本題旨在考查證券交易的一般規(guī)則;證券中介機構(gòu)的禁止性規(guī)定。故本題應選 BCD。

　　9.[答案] ACD

　　[解析] 奉題旨在考查證券登記結(jié)算機構(gòu)的內(nèi)部管理要求。《證券法》規(guī)定，證券登記結(jié)算機構(gòu)應當設(shè)立結(jié)算風險基金，用于因技術(shù)故障、操作失誤、不可抗力造成的證券登記結(jié)算機構(gòu)的損失。故本題應選ACD。

　　10.[答案] CD

　　[解析] 抵押合同為諾成合同，動產(chǎn)質(zhì)押合同為實踐合同;定金合同為實踐合同，自定金交付之日起生效。

　　11.[答案] ABCD

　　[解析] 下列款項可以轉(zhuǎn)入個人銀行結(jié)算賬戶： (1)繼承、贈與款項(2)納稅退還 (3)農(nóng)產(chǎn)品銷售收入(4)個人貸款轉(zhuǎn)存。

　　12.[答案] ABCD

　　[解析] 本題旨在考查委托合同與行紀合同的區(qū)別。 《合同法》規(guī)定，行紀合同與委托合同的主要區(qū)別在于：(1)行紀合同僅適用于貿(mào)易活動，委托合同適用范圍廣泛(2)行紀人以自己名義與第三人訂立合同，委托合同的受托人可以以委托人或自己的名義訂立合同(3)行紀合同為有償合同，委托合同可以有償也可以無償(4)行紀人處理委托事務的支出費用自行承擔，委托合同的受托人的費用由委托人承擔。故本題應選AB CD。

　　13.[答案] ABD

　　[解析] 本題旨在考查技術(shù)合同的有效性。《合同法》規(guī)定，非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步、侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效。故本題應選ABD。

　　14.[答案] ABCD

　　[解析] 本題旨在考查無效的建設(shè)工程合同。

　　15.[答案] ABCD

　　[解析] 對下列資金的管理和使用，存款人可以申請開立專用存款賬戶： (1)財政預算外資金;(2)住房基金;(3)社會保障基金;(2)政策性房地產(chǎn)開發(fā)資金。

　　16.[答案] ABC

　　[解析] 本題旨在考查著作權(quán)的保護期限。《著作權(quán)法》規(guī)定，作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)的保護期不受限制。故本題應選ABC。

　　17.[答案] ABD

　　[解析] 本題旨在考查單位內(nèi)部會計監(jiān)督制度的要求。《會計法》規(guī)定，重大對外投資、資產(chǎn)處置、資金調(diào)度和其他重要經(jīng)濟業(yè)務事項的決策和執(zhí)行要相互監(jiān)督、相互制約。故本題應選ABD。

　　18.[答案] ABCD

　　[解析] 本題旨在考查不正當競爭行為的表現(xiàn)。《反不正當競爭法》規(guī)定，經(jīng)營者有下列情形之一的，即使以低于成本的價格銷售商品，也不屬于不正當競爭行為：(1)銷售鮮活商品;(2)處理有效期即將到期的商品; (3)季節(jié)性降價; (4)因清償債務、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)、降價銷售商品。故本題應選ABCD。

　　19.[答案] ABC

　　[解析] D選項不屬于國家工商行政管理總局登記的范圍，應由其所在地的省、自治區(qū)、直轄市的工商行政管理部門負責設(shè)立登記。

　　20.[答案] ABD

　　[解析] 本題旨在考查半年報應披露的事項。根據(jù)《證券法》規(guī)定，C選項的正確表述為：提交股東大會審議的重要事項。

　　三、判斷題

　　1.[答案] ×

　　[解析] 本題旨在考查訴訟時效的有關(guān)規(guī)定。《民法通則》規(guī)定，超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效限制。故本題表述是錯誤的。

　　2.[答案] ×

　　[解析] 必須報本級人民政府批準。

　　3.[答案] √

　　[解析] 本題旨在考查保證人的先訴抗辯權(quán)。《擔保法》規(guī)定，因債務人的破產(chǎn)案件受理而中止執(zhí)行程序時，一般保證的保證人享有的先訴抗辯權(quán)不得行使。故本題表述是正確的。

　　4.[答案] √

　　[解析] 本題旨在考查債務的抵消。《合同法》規(guī)定，當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方均可以將自己的債務與對方的債務抵消，但抵消不得附條件或者附期限。故本題表述是正確的。

　　5.[答案] √

　　[解析] 本題旨在考查租賃合同雙方當事人的權(quán)利和義務。《合同法》規(guī)定，承租人按照約定的方式或者租賃物的性質(zhì)，使用租賃物，致使租賃物受到損耗的不承擔賠償責任。故本題表述是正確的。

　　6.[答案] √

　　[解析] 本題旨在考查居間合同的有關(guān)規(guī)定。 《合同法》規(guī)定，居間人促成合同成立的，居間活動的費用由居間人負擔。居間人未促成合同成立，不得要求支付報酬，但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費用。故本題表述是正確的。

　　7.[答案] ×

　　[解析] 本題旨在考查追索權(quán)的行使。《票據(jù)法》規(guī)定，如果持票人未按規(guī)定期限發(fā)出追索通知，或其前手收到通知未按規(guī)定期限再通知其前手，持票人仍可以行使追索權(quán)，因延期通知給其前手或者出票人造成損失的，由沒有按照規(guī)定期限通知的匯票當事人，承擔對該損失的賠償責任。但是，所賠償?shù)慕痤~以匯票金額為限。故本題表述是錯誤的。

　　8.[答案] ×

　　[解析] 本題旨在考查受理專利權(quán)的條件。《專利法》規(guī)定，申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前六個月內(nèi)在中國政府主辦或承認的國際展覽會上首次展出的，不喪失新穎性。故本題表述是錯誤的。

　　9.[答案] ×

　　[解析] 本題旨在考查會計人員的任職資格。《會計法》規(guī)定，會計人員因離退、解聘、辭職等原因離開原工作單位的，所持會計證在有效期內(nèi)不予收回，繼續(xù)從事會計工作時重新按規(guī)定向發(fā)證機關(guān)辦理注冊登記手續(xù)。故本題表述是錯誤的。

　　10.[答案] √

　　[解析] 《公司法》的該規(guī)定明確了董事、監(jiān)事持續(xù)履行職務的義務。

　　11.[答案] √

　　[解析] 根據(jù)《證券法》的規(guī)定，投資咨詢機構(gòu)及其從業(yè)人員從事證券服務業(yè)務不得有下列行為：代理委托人從事證券投資;與委托人約定分享證券投資收益或者分擔證券投資損失;買賣本咨詢機構(gòu)提供服務的上市股票;利用傳播媒介或者通過其他方式提供、傳播虛假或者誤導投資者的信息;法律、行政法規(guī)禁止的其他行為。給投資者造成損失的，依法應當承擔賠償責任。

　　12.[答案] ×

　　[解析] 對于境外直系親屬救助、繳納國際組織會費、境外郵購等有實際用匯需求但沒有出境行為的購匯指導性限額，由等值3000美元調(diào)整為等值5000美元。

　　四、綜合題

　　1.[答案]

　　(1)A、B公司簽訂的建設(shè)工程合同有效。根據(jù)規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，不按無效合同處理。在本題中，盡管B公司在簽訂建設(shè)工程合同時超越了資質(zhì)等級，但其在建設(shè)工程竣工前取得了相應資質(zhì)等級。因此合同有效。

　　(2)工程價款應當按照8000萬元結(jié)算。根據(jù)規(guī)定，當事人就同一建設(shè)合同另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

　　(3)C公司擅自將自己承包的工程再分包給D公司的行為無效。根據(jù)規(guī)定，禁止分包人將其承包的工程再分包。

　　(4)A公司應當按照年利率6%的標準向B公司支付墊資利息。根據(jù)規(guī)定，當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人可以請求按照約定返還墊資及利息;但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行同期同類貸款利率的部分除外。

　　(5)A公司以在建商品樓作為借款的抵押擔保有效。根據(jù)規(guī)定，正在建設(shè)的房屋或其他建筑物可以抵押，當事人辦理了抵押物登記手續(xù)，抵押有效。

　　(6)B公司享有的受償權(quán)利更為優(yōu)先。根據(jù)規(guī)定，建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。在本題中，盡管甲銀行可以對商品樓行使抵押權(quán)，但B公司對該商品樓的受償權(quán)優(yōu)先于甲銀行的抵押權(quán)。

　　(7)B公司的優(yōu)先權(quán)不消滅。根據(jù)規(guī)定，建設(shè)工程合同承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個月，自建設(shè)工程竣工之日起(或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起)計算。

　　(8)A公司與王某簽訂的商品房預售合同生效。根據(jù)規(guī)定，當事人以商品房預售合同未按照規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持。當事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預售合同生效條件的，從其約定，但當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的除外。

　　(9)B公司在行使優(yōu)先權(quán)時不能對抗買房人王某。根據(jù)規(guī)定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。 (10)A公司對欠付B公司的工程價款應當支付利息。利息從4月1日起計算，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。

　　2.[答案]

　　(1)李剛可以要求李明支付1000元費用及利息。《合同法》規(guī)定： “委托人應當預付處理委托事務的費用。受托人為處理委托事務墊付的必要費用，委托人應當償還該費用及其利息。”在本案中，李明為了尋找買主支出了1000元費用，該費用屬于為處理委托事務所支出的費用，因此，李剛可以要求李明支付該1000元費用及利息。

　　(2)由于在委托合同中委托人或受托人可以隨時解除合同，因此李剛有權(quán)解除合同。《合同法》規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。”所以依該條規(guī)定，李剛有權(quán)解除委托合同;但若給李明造成損失時，其應當賠償李明的損失。 (3)該利益應當歸李明所有。《合同法》規(guī)定：“受托人處理委托事務取得的財產(chǎn)，應當轉(zhuǎn)交給委托人。”這里所說的“受托人處理委托事務取得的財產(chǎn)”，包括受托人為處理委托事務從委托人處接受的財產(chǎn)以及受托人在處理委托事務過程中從第三人處收取的財產(chǎn)。本案中，李剛從第三人處因該買賣合同取得的所有財產(chǎn)，都應依上列《合同法》之規(guī)定，歸屬于李明。

　　(4)李剛與李明之間是有償委托合同，根據(jù)《合同法》規(guī)定，李剛沒有及時向李明報告市場的需求量，違反了委托合同的約定，因此應承擔其給李明造成的損失。《合同法》規(guī)定：“有償?shù)奈�托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。”本案中，李明、李剛在委托合同中，約定李剛辦理好委托事項后，李明將提取5%的貨款作為報酬，表明李明、李剛之間的委托合同是有償合同。后由于李剛的過失(疏于提前通知水果市場的需求量)導致多發(fā)水果腐爛變質(zhì)，李剛對李明損失應看作是由于李剛的過錯而給李明造成的，李剛因此應負賠償責任。

　　(5)應當由李剛和李二共同承擔責任。 《合同法》規(guī)定： “受托人應當親自處理委托事務。經(jīng)委托人同意，受托人可以轉(zhuǎn)委托。轉(zhuǎn)委托經(jīng)同意的，委托人可以就委托事務直接指示轉(zhuǎn)委托的第三人，受托人僅就第三人的選任及其對第三人的指示承擔責任。轉(zhuǎn)委托未經(jīng)同意的，受托人應當對轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔責任，但在緊急情況下受托人為維護委托人的利益需要轉(zhuǎn)委托的除外。”第406條規(guī)定： “有償?shù)奈�托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈�托合同，因受托人的故意或重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。”根據(jù)上列規(guī)定和有關(guān)理論，李剛雖然未經(jīng)委托人同意轉(zhuǎn)委托，但他是在緊急的情況下為李明的利益轉(zhuǎn)委托的，因而是合法的。但是他將委托事務委任給明知駕車技術(shù)不熟的弟弟處理，存在過錯，因此應當對被選任人負責。李二明知自己駕車技術(shù)不熟，還接受委托，因而有過錯，因此其當然也應當承擔一定的責任。

　　(6)可以。根據(jù)《合同法》規(guī)定，李剛以自己的名義在李明授權(quán)范圍內(nèi)與水果市場簽訂合同，水果市場在訂立合同時知道李剛與李明之間的代理關(guān)系。該合同直接約束李明和水果市場，所以李明可以直接請求水果市場交付貨款。《合同法》規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”在本案中，李剛以自己的名義在李明授權(quán)的范圍內(nèi)與水果市場簽訂合同，水果市場在訂立合同時知道李明、李剛之間的代理關(guān)系，所以該合同直接約束水果市場和李明。故李明可以直接請求市場交付貨款。

　　(7)水果市場可以選擇李明或李剛作為相對人要求其承擔其違約責任。《合同法》規(guī)定：“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ�托人不履行義務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。受托人因委托人的原因?qū)Φ谌�人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人。”因此，本題所述情況下，李剛應當向水果市場披露李明，水果市場也就可以選擇李明或李剛作為相對人要求其承擔賠償責任。

　　3.[答案]

　　(1)買賣合同成立。根據(jù)《合同法》規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)、代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，善意第三人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。本案中由于最近三年B企業(yè)一直通過郭某與A企業(yè)簽訂買賣合同，因此可以推定 B企業(yè)是善意第三人，因此，郭某的代理行為有效，買賣合同成立。

　　(2)B企業(yè)拒付理由不成立。根據(jù)《合同法》規(guī)定，在買賣合同中當事人約定檢驗期間的，買方應在檢驗期內(nèi)將標的物的數(shù)量或質(zhì)量不符合約定的情形通知賣方，買方怠于通知的，視為標的物符合約定。本案中雙方約定的檢驗期是7月6日—15日。但B企業(yè)未在該檢驗期內(nèi)將部分貨物質(zhì)量不符合約定的情況及時通知A企業(yè)，則視為貨物的數(shù)量和質(zhì)量符合約定，因此B企業(yè)拒付理由不成立。

　　(3)法院裁定符合規(guī)定。根據(jù)《合同法解釋》的規(guī)定，債權(quán)人向次債務人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務人向債權(quán)人履行清償義務，債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間的債權(quán)、債務關(guān)系即予消滅。本案中，法院裁定A企業(yè)向 D企業(yè)提起的代位權(quán)訴訟成立，因此，A與B、B與D的債權(quán)債務關(guān)系消滅，符合法律規(guī)定。

　　(4)該2萬元訴訟費由D企業(yè)承擔。根據(jù)《合同法解釋》的規(guī)定，在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔。本案中法院裁定代位權(quán)成立，A企業(yè)勝訴，因此;訴訟費由D企業(yè)承擔。

　　(5)C企業(yè)的主張不成立。根據(jù)《合同法解釋》的規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)，其債權(quán)就代位權(quán)行使的結(jié)果有優(yōu)先受償權(quán)。本案中，A企業(yè)的代位權(quán)訴訟成立，其債權(quán)有優(yōu)先受償權(quán)，因此，C企業(yè)的主張不成立。

　　4.[答案]

　　(1)《專利法》規(guī)定：“授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型，應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。新穎性，是指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實用新型在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過、在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或者實用新型由他人向國務院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。”如果南方乙保健器械廠所訴屬實，那么甲廠的“按摩靠墊”實用新型專利在申請日以前已經(jīng)存在，其不符合新穎性的要求。根據(jù)《專利法》規(guī)定：“自國務院專利行政部門公告授予專利之日起，任何單位和個人認為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定，可以請求專利復審委員會宣布該專利權(quán)無效。”因此，南方乙保健器械廠有理由申請專利復審委員會宣布該專利無效。

　　(2)《專利法》規(guī)定：“專利復審委員會對宣告專利權(quán)無效的請求應當及時審查和作出決定，并通知請求人和專利權(quán)人。宣告專利權(quán)無效的決定，由國務院專利行政部門登記和公告。對專利復審委員會宣告專利權(quán)無效或者維持專利權(quán)的決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內(nèi)向人民法院起訴。人民法院當通知無效宣告請求程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。”南方乙保健器械廠如果所訴屬實，而專利復審委員會駁回其申請，南方乙保健器械廠就可以向人民法院起訴。

　　(3)《專利法》規(guī)定：“宣告無效的專利視為自始即不存在。宣告專利權(quán)無效的決定，對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、裁定，已經(jīng)履行或者強制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。但是因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償。如果依照前款規(guī)定，專利權(quán)人或者專利權(quán)轉(zhuǎn)讓人不向被許可實施專利人或?qū)＠麢?quán)受讓人返還專利使用費或者專利權(quán)轉(zhuǎn)讓費，明顯違反公平原則，專利權(quán)人或?qū)＠麢?quán)轉(zhuǎn)讓人應向被許可實施專利人或者專利權(quán)受讓人返還全部或者部分專利使用費或者專利權(quán)轉(zhuǎn)讓費。”本案中，專利權(quán)受讓人某醫(yī)療器械公司未及生產(chǎn)，絲毫利益沒有獲得，如果不予適當返還專利轉(zhuǎn)讓費，明顯違反公平原則，故甲廠應當返還全部或部分專利權(quán)轉(zhuǎn)讓費。

　　(4)《專利法》規(guī)定：“發(fā)明專利權(quán)的期限為20年，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為10年，均自申請日起計算”。本案中，甲廠的專利權(quán)是實用新型專利權(quán)，其有效期為10年。

　　(5) 《專利法》規(guī)定： “未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利，即侵犯其專利權(quán)，引起糾紛的，由當事人協(xié)商解決;不愿協(xié)商解決或者協(xié)商不成的，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以

　　向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門在處理時，認定侵權(quán)行為成立的，可以責令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，當事人不服的，可以自收到處理通知之日起15日內(nèi)依照《行政訴訟法》向人民法院起訴;侵權(quán)人期滿不起訴又不停止侵權(quán)行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執(zhí)行。進行處理的管理專利的工作的部門應當事人的請求，可以就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額進行調(diào)解;調(diào)解不成的，當事人可以依照《民事訴訟法》向人民法院起訴。”因此，甲廠可以與南方乙保健器械廠協(xié)商解決;不愿協(xié)商或協(xié)商不成，甲廠可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。

　　(6)《專利法》規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定;被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。”本案中，南方乙保健器械廠擅自使用他人專利權(quán)，獲利50萬元，故甲廠可以獲得的賠償數(shù)額可以以50萬元確定。

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