7.2 民事法律行為和代理

　　7.2.1 民事法律行為

　　1.民事法律行為的概念

　　民事法律行為是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。

　　2.民事法律行為應當具備的條件

　　(1)行為人具有相應的民事行為能力;

　　(2)意思表示真實;

　　(3)不違反法律法規強行性規定或者損害社會公共利益。

　　3.民事法律行為的特征

　　(1)民事法律行為的主體之間的地位是平等的;

　　(2)民事法律行為以意思表示為構成要素;

　　(3)民事主體實施民事法律行為是以設定、變更或終止一定民事法律行為關系為目的;

　　(4)民事法律行為依意思表示的內容而發生效力;

　　(5)民事法律行為是經法律確認和認可的一種重要的民事法律事實，它能引起民事法律關系的設立、變更與終止。

　　7.2.2 代理及其種類

　　1.代理的概念

　　代理是指代理人以被代理人(又稱本人)的名義，在代理權限內與第三人(又稱相對人)所為的法律行為，而其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。其中，代為他人實施民事法律行為的人，稱為代理人;由他人以自己的名義代為民事法律行為，并承受法律后果的人，稱為被代理人。例如，某甲接受某乙的委托，以某乙的名義與銀行簽訂合同，而在某乙和銀行之間形成債權債務關系。

　　由上面的例子可見，代理活動涉及三方主體，其整體是代理法律關系，又包含著三部分內容：一是被代理人與代理人之間產生代理的基礎法律關系，如委托合同;是代理人與第三人所為的民事法律行為，稱為代理行為;三是被代理人與第三人之間承受代理行為產生的法律后果，即基于代理行為而產生、變更或消滅的某種法律關系。

　　2.代理的法律特征

　　(1)代理行為是指能夠引起民事法律后果的民事法律行為。就是說通過代理人所為的代理行為，能夠在被代理人與第三人之間產生、變更或消滅某種民事法律關系。

　　(2)代理人一般應以被代理人的名義從事代理活動。

　　(3)代理人在代理權限范圍內獨立意思表示。

　　(4)代理行為的法律后果直接歸屬于被代理人。

　　3.代理的種類

　　《民法通則》第六十四條規定，代理包括法定代理、委托代理和指定代理。

　　(1)法定代理

　　法定代理是根據法律的規定而直接產生的代理關系。法定代理主要是為保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權益而設定的。《民法通則》第十六條和第十四條則明文規定：“來成年人的父母是未成年人的監護人”，“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人”。當無民事行為能力人、限制民事行為能力人處于一定社會組織的監護之下時，如精神病院、育幼機構等，這些組織負有監護責任，也是法定代理人。

　　(2)委托代理

　　委托代理是根據被代理人的委托授權而產生的代理關系。相應地，被代理人又稱為委托代理人，代理人又稱為被委托人。委托代理一般建立在特定的基礎法律關系之上，可以是勞動合同關系、合伙關系、工作職務關系，而多數是委托合同關系，即委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同(《合閼法》第三百九十六條)，正是在此種意義上稱為委托代理。

　　(3)指定代理

　　指定代理是指代理人根據人民法院或者指定機關的指定而進行的代理。代理人享有的代理權是指定的，與被代理人的意志無關，無須委托授權。

　　4.無權代理及其后果

　　無權代理是指行為人不具有代理權，但以他人的名義與第三人進行代理行為。無權代理的構成要件為：(1)行為人既沒有代理權，也沒有令人相信其有代理權的事實或理由;(2)行為人以本人的名義與他人所為的民事行為;(3)第三人須為善意且無過失;(4)行為人的行為不違法;(5)行為人與第三人具有相應的民事行為能力。

　　《民法通則》第六十六條第一款規定：“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理入的追認，被代理人才承擔民事責任。”因此，無權代理經被代理人追認，即直接對被代理人發生法律效力，產生與有權代理相同的法律后果。

　　《合同法》第四十八條第二款規定，相對人可以催告被代理人在1個月內予以追認。如果得不到本人的追認，第三人也沒有撤銷其意思表示，則該代理行為無效，出無權代理人承擔相應的民事責任。

　　5.表見代理及其后果

　　表見代理是指無權代理人的代理行為客觀上存在使相對人相信其有代理權的情況，且相對人主觀上為善意，因而可以向被代理入主張代理的效力。表見代理屬于廣義無權代理的一種。《合同法》第四十九條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”法律確立表見代理規則的主要意義在于維護人們對代理制度的信賴，保護善意相對人，保障交易安全。

　　表見代理的構成要件為：

　　(1)代理人無代理權;

　　(2)相對人主觀上為善意;

　　(3)客觀上有使相對人相信無權代理人具有代理權的情形;

　　(4)相對人基于這個客觀情形而與無權代理人成立民事行為。

　　表見代理對于本人來說，產生與有權代理一樣的效果，即在相對人與被代理人之間發生法律關系。被代理人因向第三人履行義務或者承擔民事責任而遭受損失的，只能向表見代理人追償。

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