7.3.1擔保法律制度概述

　　《民法通則》、《物權法》、《擔保法》和《擔保法》的司法解釋，從原則規定到法律的具體適用，共同形成了我國較為完善的擔保法律制度。

　　擔保是指按照法律規定或者當事人約定，由債務人或第三人向債權人提供一定的財產或資信，以確保債務的清償。

　　《擔保法》規定了五種擔保方式：保證、抵押、質押、留置和定金。

　　擔保的種類：

　　(1)人的擔保

　　(2)物的擔保

　　(3)定金擔保

　　7.3.2 物權法

　　2007年3月16日，十屆全國人大五次會議通過了《中華人民共和國物權法》，該法于2007年10月1日施行。

　　(1)物權和擔保物權的法律規定

　　債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權。

　　(2)主從合同的效力關系規則

　　設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。

　　(3)擔保物優先受償的法定例外規則

　　擔保物的優先受償權并不是絕對的，可能受到法律另有規定的挑戰。

　　(4)物保與人保并存的處理規則

　　《物權法》第一百七十六條確立了三個層次的規則：其一，允許債權人按照約定實現債權;其二，未約定或約定不明的，債務人提供物保的應先執行;其三，第三人提供擔保物的，則由債權人選擇。很顯然前述規定對于保護債權人利益有明顯的好處。

　　(5)擔保法與物權法的關系

　　①《擔保法》的規定與《物權法》不一致的，應該適用后者的規定。

　　②《物權法》未作規定的我問題，《擔保法》有關規定仍然可以適用。

　　③《擔保法》司法解釋有不同于《物權法》規定的，應該適用后者。

　　7.3.3 抵押

　　1.抵押的概念

　　作為抵押物的財產既可以是動產，也可以是不動產。以抵押方式設定的擔保方式最突出的特點在于不轉移財產的占有。

　　2.抵押物的范圍

　　《物權法》第一百八十條規定在抵押物范圍的規定上有以下變化：

　　(1)作為抵押物的“荒山、荒溝、荒灘等土地使用權”改為“荒地等土地承包經營權”;

　　(2)列舉的可抵押動產范圍拓展(生產設備、原材料、半成品、產品)，并且將半成品也納入;

　　(3)正在建造不動產和船舶、航空器也歸入可抵押物;

　　(4)確立了非常廣泛的可抵押的“其他財產”，即只要法律和行政法規沒有禁止的財產均可抵押。

　　同時，《物權法》第一百八十四條列舉了以下財產不得抵押：

　　(1)土地所有權;

　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外;

　　(3)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;

　　(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;

　　(5)依法被查封、扣押、監管的財產;

　　(6)法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。

　　值得注意的是，《物權法》還對某些特殊類型的抵押人及其動產的抵押做了特別規定，即經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押。

　　3.抵押合同的形式、內容與抵押權的設立

　　《物權法》明確要求設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。

　　《物權法》建立抵押合同成立與抵押權設立分離的機制，即抵押合同可以先生效，而抵押權設立則需經過一定的法定手續后方能生效。

　　4.抵押權的實現

　　抵押權的實現是通過抵押物的處分獲得優先受償權而實現。

　　抵押財產折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：

　　(1)抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償;

　　(2)抵押權已登記的先于未登記的受償;

　　(3)抵押權未登記的，按照債權比例清償。

　　值得注意的是，《物權法》明確規定了抵押權人行使抵押權的時限，即抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的，人民法院不予保護。

　　5.最高額抵押

　　(1)放寬了最高額抵押權擔保的債權范圍。

　　(2)最高額抵押擔保債權未確定情形，允許當事人約定抵押權的轉讓或者協議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高額債權額等。

　　(3)規定了抵押權人的債權確定事由。

　　7.3.4 質押

　　1.質押的概念

　　我國《物權法》確立了兩類質押，一是動產質押;二是權利質押。

　　我國《物權法》還明確肯定了最高額質權，即出質人與質權人可以協議設立最高額質權。

　　2.質押合同與質押的設立

　　而《物權法》雖然也強調“設立質權，當事人應當采取書面形式訂立質權合同”，但是并沒有對質押合同的生效與質權效力直接聯系起來，而是在第二百一十二條規定“質權自出質人交付質押財產時設立”。這意味著《物權法》試圖區分質押合同的生效與質權的設立，也即質押財產的交付是質權設立的前提條件，而不是質押合同生效的前提條件。

　　值得注意的是，我國法律規定，在質押合同的內容中不得約定：質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。

　　3.質權人的權利義務

　　4.權利質押

　　以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。基金份額、股權出質后，不得轉讓。

　　以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。

　　以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。應收賬款出質后，不得轉讓。

　　應收賬款主要包括下列權利：

　　(1)銷售產生的債權，包括銷售貨物，供應水、電、氣、暖，知識產權的許可使用等;

　　(2)出租產生的債權，包括出租動產或不動產;

　　(3)提供服務產生的債權;

　　(4)公路、橋梁、隧道、渡口等不動產收費權;

　　(5)提供貸款或其他信用產生的債權。

　　7.3.5 保證

　　1.保證的概念

　　根據我國《擔保法》的規定，保證的方式有一般保證和連帶責任保證。當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

　　當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　2.保證合同

　　保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。

　　3.保證期間

　　保證期間是保證人承擔保證責任的期限范圍。

　　我國《擔保法》規定，一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。

　　連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。

　　4.主債權轉讓或變更對保證責任的影響

　　保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。

　　5.關于保證人主體資格的規定

　　(1)國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

　　(2)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人;企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人，企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。從事經營活動的事業單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應當認定為有效。

　　(3)企業法人的分支機構未經法人書面授權提供保證的，保證合同無效。

　　(4)企業法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。

　　7.3.6 留置

　　1.留置權的概念

　　留置權有以下主要特征：留置權只能發生在特定的合同關系中;留置權發生兩次效力，即留置標的物和變價并優先受償;留置權具有不可分性;留置權實現時，留置權人必須確定債務人履行債務的寬限期。

　　2.留置權人的權利義務

　　留置權人與債務人應當約定留置財產后的債務履行期間;沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人兩個月以上履行債務的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產除外。

　　3.留置權與抵押權、質權的關系

　　留置權優于抵押權，抵押權優于質權，因此留置權必然優于質權。

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