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　　第七章 民商事法律基本規定

　　第三節 擔保法律制度(★★★★★)

　　一、擔保法律制度概述

　　1987年1月1日實施的《民法通則》規定了擔保法律制度，l995年《擔保法》頒布和實施，2000年9月最高人民法院通過《關于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》，2007年10月1日起施行的《物權法》也對擔保法律制度進行了比較詳細的規定。《民法通則》《物權法》《擔保法》和《擔保法》的司法解釋，從原則規定到法律的具體適用，共同形成了我國較為完善的擔保法律制度。

　　擔保是指按照法律規定或當事人約定，由債務人或第三人向債權人提供一定的財產或資信，以確保債務的清償，分為人的擔保、物的擔保和定金擔保。《擔保法》規定了五種擔保方式：保證、抵押、質押、留置和定金。

　　二、物權法

　　《物權法》通過總則、所有權、用益物權、擔保物權、占有等專篇對物權有關內容作了系統規范，其中有關物權的確立、變更以及擔保物權的諸多新規定對《擔保法》做了重大的修正。

　　1.物權和擔保物權的法定規則

　　《物權法》第五條明確規定：“物權的種類和內容，由法律規定。”《物權法》第l71條進一步肯定了擔保物權的法定原則，即“債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權”。

　　2.主從合同的效力關系規則

　　《物權法》就設立擔保物權的合同與主債權合同的關系問題作了明確規定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。”

　　3.擔保物優先受償的法定例外規則

　　《物權法》第一百七十條規定了債權人對擔保財產優先受償的權利，但是也規定了“法律另有規定的除外”，即“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利，但法律另有規定的除外”。該條規定表明：擔保物的優先受償權并不是絕對的，可能受到法律另有規定的挑戰，這里的“法律”應該限于全國人大及其常委會制定的法律文件。

　　4.物保與人保并存的處理規則

　　同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，《物權法》第176條確立了三個層次的規則：其一，允許債權人按照約定的機制來處理物保與人保并存的問題，并且如有約定則必須按照約定實現債權;其二，未約定或約定不明的，債務人提供物保的應先執行;其三，第三人提供擔保物的，則由債權人選擇。很顯然，前述規定對于保護債權人利益有明顯的好處。

　　5.擔保法與物權法的關系

　　《物權法》第一百七十八條明確規定：“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法。”

　　①《擔保法》的規定與《物權法》不一致的，應該適用后者的規定。

　　②《物權法》未作規定的問題，《擔保法》有關規定仍然可以適用。

　　③《擔保法》司法解釋有不同于《物權法》規定的，應該適用后者。

　　三、抵押

　　1.抵押的概念

　　抵押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產設定為擔保物，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人有權就該財產優先受償。作為抵押物的財產既可以是動產，也可以是不動產。以抵押方式設定的擔保方式最突出的特點在于不轉移財產的占有。

　　2.抵押物的范圍

　　《物權法》第一百八十條在抵押物范圍的規定上有以下幾個變化：

　　①作為抵押物的“荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地使用權”改為“荒地等土地承包經營權”。

　　②列舉的可抵押動產范圍拓展(生產設備、原材料、半成品、產品)，并且將半成品也納入。

　　③正在建造的不動產和船舶、航空器也歸人可抵押物。

　　④確立了非常廣泛的可抵押的“其他財產”，即只要法律和行政法規沒有禁止的財產均可抵押。

　　3.抵押合同的形式、內容與抵押權的設立

　　《物權法》明確要求設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：①被擔保債權的種類和數額;②債務人履行債務的期限;③抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬;④擔保的范圍。

　　《物權法》建立抵押合同成立與抵押權設立分離的機制，即抵押合同可以先生效，而抵押權設立則需經過一定的法定手續后方能生效。

　　對于動產抵押，《物權法》要求向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記，不得對抗善意第三人。

　　4.抵押權的實現

　　抵押權的實現是通過抵押物的處分獲得優先受償權而實現的。

　　1司一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：①抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償。②抵押權已登記的先于未登記的受償。③抵押權未登記的，按照債權比例清償。

　　《物權法》明確規定了抵押權人行使抵押權的時限，即抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的，人民法院不予保護。

　　5.最高額抵押

　　《物權法》相對《擔保法》及其司法解釋在最高額抵押權規定上有較大的突破，表現在：①放寬了最高額抵押權擔保的債權范圍。②最高額抵押擔保債權未確定情形，允許當事人約定抵押權的轉讓或者協議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高額債權額等。③規定了抵押權人的債權確定事由。

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