三、抵押

　　1.抵押的概念

　　抵押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產設定為擔保物，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人有權就該財產優先受償。作為抵押物的財產既可以是動產，也可以是不動產。以抵押方式設定的擔保方式最突出的特點在于不轉移財產的占有。

　　2.抵押物的范圍

　　《物權法》第一百八十條在抵押物范圍的規定上有以下幾個變化：

　　①作為抵押物的“荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地使用權”改為“荒地等土地承包經營權”。

　　②列舉的可抵押動產范圍拓展(生產設備、原材料、半成品、產品)，并且將半成品也納入。

　　③正在建造的不動產和船舶、航空器也歸人可抵押物。

　　④確立了非常廣泛的可抵押的“其他財產”，即只要法律和行政法規沒有禁止的財產均可抵押。

　　3.抵押合同的形式、內容與抵押權的設立

　　《物權法》明確要求設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：①被擔保債權的種類和數額;②債務人履行債務的期限;③抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬;④擔保的范圍。

　　《物權法》建立抵押合同成立與抵押權設立分離的機制，即抵押合同可以先生效，而抵押權設立則需經過一定的法定手續后方能生效。

　　對于動產抵押，《物權法》要求向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記，不得對抗善意第三人。

　　4.抵押權的實現

　　抵押權的實現是通過抵押物的處分獲得優先受償權而實現的。

　　1司一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：①抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償。②抵押權已登記的先于未登記的受償。③抵押權未登記的，按照債權比例清償。

　　《物權法》明確規定了抵押權人行使抵押權的時限，即抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的，人民法院不予保護。

　　5.最高額抵押

　　《物權法》相對《擔保法》及其司法解釋在最高額抵押權規定上有較大的突破，表現在：①放寬了最高額抵押權擔保的債權范圍。②最高額抵押擔保債權未確定情形，允許當事人約定抵押權的轉讓或者協議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高額債權額等。③規定了抵押權人的債權確定事由。

　　四、質押

　　1.質押的概念

　　質押是指債務人或第三人將其動產或權利憑證移交債權人占有或者將法律法規允許質押的權利依法進行登記，將該動產或權利作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權依法就該動產或權利處分所得的價款優先受償。

　　我國《物權法》確立了兩類質押，一是動產質押;二是權利質押。《物權法》還明確肯定了最高額質權，即出質人與質權人可以協議設立最高額質權。

　　2.質押合同與質押的設立

　　《物權法》第二百一十二條規定：“質權自出質人交付質押財產時設立。”這意味著《物權法》試圖區分質押合同的生效與質權的設立，即質押財產的交付是質權設立的前提條件，而不是質押合同生效的前提條件。

　　我國法律規定，在質押合同的內容中不得約定：質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。

　　3.質權人的權利義務

　　根據我國《物權法》的規定，質權人的主要權利有：債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，質權人可以與出質人協議以質押財產折價，也可以就拍賣、變賣質押財產所得的價款優先受償。質押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。質權人有權收取質押財產的孳息，但合同另有約定的除外;這里的孳息應當先充抵收取孳息的費用。質權人可以放棄質權。債務人以自己的財產出質，質權人放棄該質權的，其他擔保人在質權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

　　質權人的主要義務有：質權人在質權存續期間，未經出質人同意，擅自使用、處分質押財產，給出質人造成損害的，應當承擔賠償責任。質權人負有妥善保管質押財產的義務;因保管不善致使質押財產毀損、滅失的，應當承擔賠償責任。質權人的行為可能使質押財產毀損、滅失的，出質人可以要求質權人將質押財產提存，或者要求提前清償債務并返還質押財產。

　　4.權利質押

　　《物權法》第二百二十三條規定，債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：①匯票、支票、本票。②債券、存款單。③倉單、提單。④可以轉讓的基金份額、股權。⑤可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權。⑥應收賬款。⑦法律、行政法規規定的可以出質的其他財產權利。

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