7.3.4 質押

　　1.質押的概念

　　質押是指債務人或第三人將其動產或權利憑證移交債權人占有或者將法律法規允許質押的權利進行依法登記，將該動產或權利作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權就該動產或權利處分所得的價款優先受償。

　　動產質押

　　動產質押，是指債務人或第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。

　　權利質押

　　以法律和行政法規所允許出質的財產權利為債權設定擔保，其設定法定手續有關權利憑證和履行登記手續兩類。

　　2.質押合同與質押的設立

　　設立質權的合同一般包括條款：

　　(一)被擔保債權的種類和數額;

　　(二)債務人履行債務的期限;

　　(三)質押財產的名稱、數量、質量、狀況;

　　(四)擔保的范圍;

　　(五)質押財產交付的時間。

　　注意：在質押合同中不得約定：質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。

　　3.質權人的權利義務

　　權利：

　　(1)與出質人協議以質押財產折價，也可以拍賣、變賣質押財產優先受償;

　　(2)有權收取質押財產的孳息;

　　(3)可以放棄質權;

　　義務：

　　(1)未經出質人同意，擅自使用、處分質押資產，給出質人造成損害，賠償;

　　(2)保管不善造成質押財產損失，賠償;

　　(3)未經同意轉質，賠償;

　　4.權利質押

　　(1)匯票、支票、本票;

　　(2)債券、存款單;

　　(3)倉單、提單;

　　(4)可以轉讓的基金份額、股份;

　　(5)可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權;

　　(6)應收賬款;

　　(7)法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。

　　7.3.5 保證

　　1.保證的概念

　　《擔保法》規定保證的責任方式分為一般保證和連帶保證。

　　一般保證是指與主債務并無連帶關系的保證債務。一般保證具有補充性，當債權人未就債務人的財產先為執行并且無效果之前，便要求保證人履行保證義務時，保證人有權拒絕，這種權利稱為先訴抗辯權。

　　連帶保證是指保證人與債務人對主債務承擔連帶責任的保證。連帶保證不具有補充性。連帶保證人與債務人負連帶責任，債權人可先向保證人要求其履行保證義務，而無論主債務人的財產是否能夠清償。

　　當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　2.保證合同

　　保證合同包括的內容：被保證的主債權種類、數額;債務人履行債務的期限;保證的方式;保證擔保的范圍;保證的期間;其他事項。

　　保證擔保的范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。合同另有約定的，按照約定。

　　3.保證期間

　　(1)保證期間的法律規定

　　一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。

　　連帶保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。

　　4.主債權轉讓或變更對保證責任的影響

　　債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。

　　保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人的書面同意，保證人不同意的，不再承擔保證責任。

　　債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人的書面同意，保證人不同意的，不再承擔保證責任。

　　5.關于保證人主體資格的規定

　　(1)國家機關不得為保證人，但經國務院批準除外;

　　(2)學校、幼兒園、醫院等不能作為保證人;企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人，分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。從事經營活動的事業單位、社會團體為保證人的，如果其他導致保證合同無效的情況，認定保證合同有效。

　　(3)企業法人的分支機構未經法人書面授權提供保證的，保證合同無效。

　　(4)企業法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。

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