四、簡(jiǎn)單題(本類題共3小題，每小題5分，共15分)

　　1.甲、乙、丙擬設(shè)A有限合伙企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱A企業(yè))，合伙協(xié)議約定;甲為普通合伙人，以實(shí)物作價(jià)出資3萬元;乙、丙為有限合伙人，各以5萬元現(xiàn)金出資，丙自企業(yè)成立之日起2年內(nèi)繳納出資;甲執(zhí)行A企業(yè)事務(wù)，并由A企業(yè)每月支付報(bào)酬3 000元;A企業(yè)定期接受審計(jì)，由甲和乙共同選定承辦審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所;A企業(yè)的盈利在丙未繳納5萬元出資前全部分配給甲和乙。

　　要求：

　　根據(jù)上述情況和《合伙企業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定，回答下列問題：

　　(1)合伙協(xié)議可否約定每月支付甲3 000元報(bào)酬?簡(jiǎn)要說明理由。

　　(2)合伙協(xié)議有關(guān)乙參與承辦審計(jì)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所的約定可否被視為乙在執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)?簡(jiǎn)要說明理由。

　　(3)合伙協(xié)議可否約定A企業(yè)的利潤(rùn)全部分配給甲和乙?簡(jiǎn)要說明理由。

　　【答案】(1)合伙協(xié)議可以約定每月支付甲3000元的報(bào)酬。根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定，有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。執(zhí)行事務(wù)合伙人可以要求在合伙協(xié)議中確定執(zhí)行事務(wù)的報(bào)酬及報(bào)酬提取方式。本題中，甲為普通合伙人，合伙協(xié)議約定甲執(zhí)行合伙事務(wù)并向其支付報(bào)酬是符合規(guī)定的。

　　(2)不視為乙在執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)。根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定，有限合伙人的下列行為，不視為執(zhí)行合伙事務(wù)：①參與決定普通合伙人入伙、退伙;②對(duì)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理提出建議;③參與選擇承辦有限合伙企業(yè)審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所;④獲取經(jīng)審計(jì)的有限合伙企業(yè)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告;⑤對(duì)涉及自身利益的情況，查閱有限合伙企業(yè)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬簿等財(cái)務(wù)資料;⑥在有限合伙企業(yè)中的利益受到侵害時(shí)，向有責(zé)任的合伙人主張權(quán)利或者提起訴訟;⑦執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時(shí)，督促其行使權(quán)利或者為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟;⑧依法為本企業(yè)提供擔(dān)保。本題中，乙參與選定承辦審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所，不視為執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)。

　　(3)合伙協(xié)議可以約定A企業(yè)的利潤(rùn)全部分配給甲和乙。根據(jù)規(guī)定，有限合伙企業(yè)不得將全部利潤(rùn)分配給部分合伙人;但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。

　　【點(diǎn)評(píng)】本題主要考核其他主體法律制度的“有限合伙企業(yè)相關(guān)規(guī)定”知識(shí)點(diǎn)。

　　2.2008年3月，甲合伙企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱甲企業(yè))向乙銀行借款100萬元，期限2年，由王某和陳某與乙銀行簽訂保證合同，為甲企業(yè)借款提供共同保證，保證方式為一般保證，后甲企業(yè)經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)不佳，虧損嚴(yán)重，王某遂與陳某約定，以3：2的比例分擔(dān)保證責(zé)任。

　　2009年6月，因甲企業(yè)提出破產(chǎn)申請(qǐng)，人民法院受理了該破產(chǎn)案件，故乙銀行要求王某與陳某承擔(dān)連帶保證責(zé)任。王某認(rèn)為：保證合同約定的保證方式為一般保證，乙銀行應(yīng)先要求甲企業(yè)承擔(dān)責(zé)任;陳某則宣稱自已沒有財(cái)產(chǎn)，且認(rèn)為自已與王某已有約定，只需承擔(dān)40%的責(zé)任經(jīng)查，陳村對(duì)自已的遠(yuǎn)親林某還享有10萬元的到期借款債權(quán)，一直沒有要求林某返還。乙銀行最后決定分別對(duì)王某、陳某和林某提起訴訟，請(qǐng)求法院判定由王　和陳某承擔(dān)責(zé)任，由林某代替陳某向自已償還10萬元借款。

　　要求：

　　根據(jù)上述情況和合同法律制度的規(guī)定，回答下列問題：

　　(1)王某提出的乙銀行應(yīng)先要求甲企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的主張是否成立?簡(jiǎn)要說明理由。

　　(2)陳某提出自己對(duì)銀行的保證自然人只需要承擔(dān)40%的主張是否成立?簡(jiǎn)要說明理由。

　　(3)乙銀行請(qǐng)求法院判定林某代替陳某償還10萬元借款能否得到法律支持?簡(jiǎn)要說明理由。

　　【答案】

　　(1)王某的主張不成立。根據(jù)規(guī)定，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的，一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權(quán)。本題中，王某和陳某與乙銀行的保證合同中雖然將保證方式約定為一般保證，但是甲企業(yè)的破產(chǎn)申請(qǐng)已為人民法院受理，保證人王某不再享有先訴抗辯權(quán)。

　　(2)陳某的主張不成立。根據(jù)規(guī)定，按份共同保證是保證人與債權(quán)人約定按份娥對(duì)主債務(wù)承擔(dān)保證義務(wù)的共同保證。各保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連帶共同保證。連帶共同保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠郑�由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。本題中，王某與陳某并未與債權(quán)人乙銀行就份額作出約定，屬于連帶共同保證，因此，陳某不得以其內(nèi)部份額對(duì)抗乙銀行，王某與陳某向債權(quán)人乙銀行承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人甲公司不能追償?shù)牟糠郑�由王某和陳某按其約定的比例分擔(dān)。

　　(3)乙銀行的請(qǐng)求可以得到法律的支持。根據(jù)規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。本題中，陳某怠于行使自己對(duì)林某的借款債權(quán)，已經(jīng)危害到乙銀行債權(quán)的行使，因此乙銀行有權(quán)行使代位權(quán)。

　　【點(diǎn)評(píng)】本題主要考核合同法律制度的“保證與合同履行”知識(shí)點(diǎn)。