二、行政處罰的設定

　　(一)行政處罰設定概述

　　1.行政處罰設定

　　“設定”是《行政處罰法》所貢獻出的一個重要概念。在此之前，行政處罰的設定問題一直沒有引起我國學界特別是實務部門的關注。在行政處罰的實踐中，往往將處罰的設定權與規定權及行政管理權相混同。從本質上來說，行政處罰的設定權屬于立法權的范疇。《行政處罰法》在制定時，針對有些行政機關亂設行政處罰的情況，專設一章規定了行政處罰的種類和設定，對行政處罰的設定形式和權限作出了嚴格而明確的規定，從法律上規定了法律、行政法規、地方性法規、行政規章可以設定行政處罰。

　　2.處罰設定權

　　行政處罰設定權是指國家機關依照職權和實際需要，在有關法律、法規或者規章中，創制或設立行政處罰的權力。行政處罰關系到公民、法人或其他組織的重要權利和利益，對其設定，必須加以必要的限定。

　　(二)處罰設定權的立法配置

　　1.法律設定的行政處罰

　　《行政處罰法》第九條規定：“法律可以設定各種種類的行政處罰。”而且在第二款中規定：“限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定。”這一條規定體現了法律保留原則。

　　2.行政法規設定的行政處罰

　　《行政處罰法》第十條規定：“行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。法律對違法行為已經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。”行政法規的制定機關是國務院，國務院是最高行政機關，是執行機關。法律的設定比較抽象，不利于執行，允許行政法規在法律規定的范圍內設定具體處罰，體現了靈活性。

　　3.地方性法規設定的行政處罰

　　《行政處罰法》第十一條規定：“地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。”地方性法規的制定機關是地方的人大及其常委會。我國幅員遼闊，各地的經濟發展不均衡，允許地方發揮主觀能動性，是有利于地方發展的。但由于我國是單一制國家，地方的立法不得與中央立法相抵觸。

　　4.部門規章設定的行政處罰

　　國務院各部委制定的規章可以在法律、行政法規規定給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。尚未制定法律、行政法規的，國務院各部委制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告和一定數量罰款的行政處罰。《行政處罰法》授權國務院規定罰款的限額，國務院規定部門規章設定罰款的行政處罰的數量為3萬元以下，超過限額的，應當報國務院批準。國務院可以授權具有行政處罰權的直屬機構依照上述規定，設定行政處罰。

　　5.地方政府規章設定的行政處罰

　　省、自治區、直轄市人民政府和省、自治區人民政府所在地的市人民政府以及國務院批準的較大的市人民政府制定的規章，可以在法律、法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。尚未制定法律、法規的，上述人民政府制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區、直轄市人民政府規定。

　　(三)處罰設定權的立法限制

　　1.正面限制

　　行政處罰設定權是為公民、法人或其他組織設定義務的立法行為，國家對此是非常慎重的，因此在《行政處罰法》條文內明確規定了正面限制。例如規定行政法規不能設定限制人身自由的行政處罰，地方性法規不能設定限制人身自由、吊銷企業營業執照的行政處罰，行政規章不能設定授權以外的行政處罰。

　　2.反面限制

　　《行政處罰法》第十四條規定：“除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條及第十三條的規定外，其他規范性文件不得設定處罰權。”這一條的規定就是對行政處罰設定權的反面限制，它以法律的形式明確規定只有法律、行政法規、地方性法規、行政規章可以設定行政處罰，其他規范性文件不得設定行政處罰。

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