二、行政處罰的設(shè)定

　　(一)行政處罰設(shè)定概述

　　1.行政處罰設(shè)定

　　“設(shè)定”是《行政處罰法》所貢獻(xiàn)出的一個重要概念。在此之前，行政處罰的設(shè)定問題一直沒有引起我國學(xué)界特別是實務(wù)部門的關(guān)注。在行政處罰的實踐中，往往將處罰的設(shè)定權(quán)與規(guī)定權(quán)及行政管理權(quán)相混同。從本質(zhì)上來說，行政處罰的設(shè)定權(quán)屬于立法權(quán)的范疇。《行政處罰法》在制定時，針對有些行政機(jī)關(guān)亂設(shè)行政處罰的情況，專設(shè)一章規(guī)定了行政處罰的種類和設(shè)定，對行政處罰的設(shè)定形式和權(quán)限作出了嚴(yán)格而明確的規(guī)定，從法律上規(guī)定了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章可以設(shè)定行政處罰。

　　2.處罰設(shè)定權(quán)

　　行政處罰設(shè)定權(quán)是指國家機(jī)關(guān)依照職權(quán)和實際需要，在有關(guān)法律、法規(guī)或者規(guī)章中，創(chuàng)制或設(shè)立行政處罰的權(quán)力。行政處罰關(guān)系到公民、法人或其他組織的重要權(quán)利和利益，對其設(shè)定，必須加以必要的限定。

　　(二)處罰設(shè)定權(quán)的正法配置

　　1.法律設(shè)定的行政處罰

　　《行政處罰法》第九條規(guī)定：“法律可以設(shè)定各種種類的行政處罰。”而且在第二款中規(guī)定：‘‘限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定。”這一條規(guī)定體現(xiàn)了法律保留原則。

　　2.行政法規(guī)設(shè)定的行政處罰

　　《行政處罰法》第十條規(guī)定：“行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰。法律對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。”行政法規(guī)的制定機(jī)關(guān)是國務(wù)院，國務(wù)院是最高行政機(jī)關(guān)，是執(zhí)行機(jī)關(guān)。法律的設(shè)定比較抽象，不利于執(zhí)行，允許行政法規(guī)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)設(shè)定具體處罰，體現(xiàn)了靈活性。

　　3.地方性法規(guī)設(shè)定的行政處罰

　　《行政處罰法》第十一條規(guī)定：“地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。，’地方性法規(guī)的制定機(jī)關(guān)是地方的人大及其常委會。我國幅員遼闊，各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展不均衡，允許地方發(fā)揮主觀能動性，是有利于地方發(fā)展的。但由于我國是單一制國家，地方的立法不得與中央立法相抵觸。

　　4.部門規(guī)章設(shè)定的行政處罰

　　國務(wù)院各部委制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、行政法規(guī)的，國務(wù)院各部委制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告和一定數(shù)量罰款的行政處罰。《行政處罰法》授權(quán)國務(wù)院規(guī)定罰款的限額，國務(wù)院規(guī)定部門規(guī)章設(shè)定罰款的行政處罰的數(shù)量為3萬元以下，超過限額的，應(yīng)當(dāng)報國務(wù)院批準(zhǔn)。國務(wù)院可以授權(quán)具有行政處罰權(quán)的直屬機(jī)構(gòu)依照上述規(guī)定，設(shè)定行政處罰。

　　5.地方政府規(guī)章設(shè)定的行政處罰

　　省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府制定的規(guī)章，可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、法規(guī)的，上述人民政府制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。

　　(三)處罰設(shè)定權(quán)的立法限制

　　1.正面限制

　　行政處罰設(shè)定權(quán)是為公民、法人或其他組織設(shè)定義務(wù)的立法行為，國家對此是非常慎重的，因此在《行政處罰法》條文內(nèi)明確規(guī)定了正面限制。例如規(guī)定行政法規(guī)不能設(shè)定限制人身自由的行政處罰，地方性法規(guī)不能設(shè)定限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的行政處罰，行政規(guī)章不能設(shè)定授權(quán)以外的行政處罰。

　　2.反面限制

　　《行政處罰法》第十四條規(guī)定：“除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條及第十三條的規(guī)定外，其他規(guī)范性文件不得設(shè)定處罰權(quán)。”這一條的規(guī)定就是對行政處罰設(shè)定權(quán)的反面限制，它以法律的形式明確規(guī)定只有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章可以設(shè)定行政處罰，其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰。

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