建設工程擔保制度

　　1、擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。

　　2、保證：是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

　　(1)保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。保證合同的內容：被擔保的主債權種類、數額;債務人履行債務的期限;保證的方式;保證擔保的范圍;保證的期間;雙方認為需要約定的其他事項。

　　(2)保證方式：一般保證和連帶保證

　　a、一般保證：指債權人和保證人約定，首先由債務人清償債務，當債務人不能清償債務時，才由保證人代為消償 債務的保證方式。

　　b、連帶責任保證：連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證方式。

　　c、當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　(3)不能做保證人的組織

　　a、國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。 b、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。 c、企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提

　　供保證。

　　(4)保證責任

　　a、保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，從其約定。 沒有約定或約定不明的，保證人應當對全部債務承擔責任。

　　b、保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。保證期間， 債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。

　　債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。

　　c、未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

　　(5)建設工程施工常用的保證種類：投標保證金、履約保證金、工程款支付擔保。

　　3、抵押權：抵押是債務人或者第三人不轉移對財產的占有，將該財產作為債權的擔保。

　　(1)債權人就是抵押權人;將財產用于抵押的債務人或者第三人就是抵押人;用于抵押的財產就是抵押物。

　　(2)可以抵押的財產：

　　a、抵押人所有的房屋和其他地上定著物;

　　b、抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產; c、抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物; d、抵押人依法有權處分的國有機器、交通運輸工具和其他財產; e、抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權; f、依法可以抵押的其它財產。

　　(3)不可抵押的財產包括： a、土地所有權; b、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權;

　　c、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;

　　d、所有權、使用權不明或者有爭議的財產;

　　e、依法被查封、扣押、監管的財產;

　　f、依法不得抵押的其它財產。

　　(4)當事人以土地使用權、城市房地產、林木、航空器、船舶、車輛等財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合 同自登記之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。

　　(5)抵押擔保的范圍包括：主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。抵押期間，抵押人轉讓已辦

　　理登記的抵押物，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況;否則，該轉讓行為無效。

　　(7)抵押權的實現：

　　a、抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償;協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。

　　b、抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

　　(8)同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣所得的價款按照以下順序清償： a、都已登記生效的，按登記的先后順序;順序相同的，按債權比例清償; b、都未登記的，按合同生效的先后順序清償;順序相同的，按債權比例清償;

　　c、抵押物已登記的先于未登記的清償。

　　(9)對承租人的效力：訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響;抵押權設立后抵押財 產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。

　　【P172頁案例要點】

　　(1)寫字樓抵押給銀行，后進行了出租。(2)出租行為有效，抵押權設定不影響出租，抵押人對承租人有告知義務。

　　(3)銀行有權解除租賃合同，因為抵押在前，出租在后。(4)如果出租在前，抵押在后，則銀行無權解除租賃合同。

　　4、質權：質押是指債務人或者第三人將其動產或者權利移交債權人占有，作為債權的擔保。

　　(1)以轉移占有為特征。債權人就是質權人。

　　(2)分類：動產質押和權利質押。

　　(3)權利質押一般是將權利憑證交付質押人，可以質押的權利包括：

　　a、匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;

　　b、依法可以轉讓的股份、股票;

　　c、依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權;d、其他。

　　5、留置：指債權人按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的履行期限履行債務的，債權人有權依 照法律規定留置該財產。(如保管合同)

　　(1)是一種比較強烈的擔保方式，必須依法行使，不能通過合同約定產生留置權。

　　(2)因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。

　　(3)留置權人(債權人)負有妥善保管留置物的義務。

　　(4)思考：施工單位對在建工程(或已建好的工程)是否具有留置權?

　　6、定金

　　(1)履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　(2)定金合同應當以書面形式約定。

　　(3)當事人在合同中應該約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。

　　(4)定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。

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