考點:建設工程代理行為
一、建設工程代理行為的設立
(一)不得委托代理的建設工程活動
1.依照法律規定或雙方當事人約定,應當由本人實施的民事法律行為,不得代理;【結婚】
2.建設工程承包活動不得委托代理(不得轉包、不得肢解發包、不得將主體施工分包)。
【法律禁止】
(二)一般代理行為無法定的資格要求
一般的代理行為可以由自然人,法人擔任代理人,對其資格無法定的嚴格要求。
『提示1』即使是訴訟代理人,也不一定非取得律師資格。
『提示2』某些建設工程中的代理,代理人必須具備法定資格;如:建設工程施工項目的招標代理、委托監理等。
(三)民事法律行為的委托代理
1.民事委托代理,可以用書面形式,也可以口頭形式,但法律規定用書面形式的應當采用書面;
2.書面的授權委托書應當載明代理人名稱、代理事項、權限和期限;
二、建設工程代理行為的終止
有下列情形之一的,委托代理終止:
(1)代理期屆滿或者代理事務完成;
(2)被代理人取消委托代理或者代理人辭去委托;
(3)代理人喪失民事行為能力;
(4)代理人或被代理人死亡;
(5)作為被代理人或者代理人的法人、非法人組織終止。
『2020·單選題』建設工程代理行為終止的情形是()。
A.被代理人喪失民事行為能力
B.代理事項難以完成
C.發生不可抗力
D.代理人辭去委托
『正確答案』D
『答案解析』本題考查的是建設工程代理行為的終止。《民法典》規定,有下列情形之一的,委托代理終止:(1)代理期限屆滿或者代理事務完成;(2)被代理人取消委托或者代理人辭去委托;(3)代理人喪失民事行為能力;(4)代理人或者被代理人死亡;(5)作為被代理人或者代理人的法人、非法人組織終止。
『2020·單選題』導致委托代理終止的情形是()。
A.代理期間屆滿但代理事務未能完成
B.被代理人喪失民事行為能力
C.代理人因防疫需要被隔離觀察
D.作為被代理人的法人進入破產程序
『正確答案』A
『答案解析』本題考查的是建設工程代理行為的終止。有下列情形之一的,委托代理終止:(1)代理期間屆滿或者代理事務完成;(2)被代理人取消委托或者代理人辭去委托;(3)代理人喪失民事行為能力;(4)代理人或者被代理人死亡;(5)作為被代理人或者代理人的法人、非法人組織終止。
三、建設工程代理法律關系
(一)轉托他人代理應事先取得被代理人的同意
代理人需要轉委托第三人代理的,應當取得被代理人同意或者追認。
如未經被代理人同意或追認,代理人應當對轉委托的第三人的行為承擔責任,但緊急情況下為了維護被代理人的利益除外。
(二)無權代理和表見代理
1.無權代理
三種表現形式:始未授權,超越代理權,代理權終止。
『注意』如果被代理人予以追認,則轉化為有權代理;如果不追認,由無權代理人承擔責任。
2.表見代理
行為人雖無權代理,但由于行為人的某些行為,造成了足以使善意相對人相信其有代理權的表象,而與善意第三人進行的、由本人承擔法律后果的代理行為。
條件:(1)須存在足以使相對人相信行為人具有代理權的事實或理由;(2)須本人存在過失;(3)須相對人為善意。
3.知道他人以本人的名義實施民事行為不作否認表示的視為同意。
《民法典》規定,行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后,仍然實施代理行為,相對人有理由相信行為人有代理權的,代理行為有效。
『習題演練·單選題』關于表見代理的說法,正確的是()。
A.表見代理屬于無權代理,對本人不發生法律效力
B.表見代理中,由行為人和本人承擔連帶責任
C.表見代理對本人產生有權代理的效力
D.第三人明知行為人無代理權仍與之實施民事法律行為,屬于表見代理
『正確答案』C
『答案解析』本題考查的是表見代理。表見代理對本人產生有權代理的效力,即在相對人與本人之間產生民事法律關系。本人受表見代理人與相對人之間實施的法律行為的約束,享有該行為設定的權利和履行該行為約定的義務。本人不能以無權代理為抗辯。本人在承擔表見代理行為所產生的責任后,可以向無權代理人追償因代理行為而遭受的損失。
『習題演練·單選題』張某為甲公司的業務員,手中有甲公司的介紹信和蓋好公章的合同,后來張某離開甲公司,并未將介紹信與合同交回。之后張某又與客戶劉某以甲公司的名義簽訂了一份合同,而劉某一直以為張某是甲公司的業務員。這份合同的效力應該認定為()。
A.無效,屬于欺詐合同
B.無效,責任應由張某承擔
C.有效,責任應由張某承擔
D.有效,責任應由甲公司承擔
『正確答案』D
『答案解析』本題考查的是表見代理。本題屬于表見代理,即指行為人雖無權代理,但由于行為人的某些行為,造成了足以使善意相對人相信其有代理權的表象,而與善意相對人進行的、由本人承擔法律后果的代理行為。本題中,合同有效,后果由被代理人甲公司承擔。除非能證明客戶劉某知道張某已不是甲公司的業務員,或張某與劉某有串通,則劉某不是善意相對人,則該代理行為無效。
(三)不當或違法行為應當承擔的法律責任
損害被代理人利益:由代理人承擔;或由代理人和相對人承擔連帶責任
相對人故意行為:由相對人和行為人負連帶責任
違法代理:被代理人和代理人承擔連帶責任
『記憶』誰有錯就打誰的扳子,雙方有錯,雙方一起打(連帶責任)。
『2020·單選題』關于委托代理的說法,正確的是()。
A.委托代理授權應當采用書面形式
B.委托書授權不明的,被代理人應當承擔全部法律責任
C.數人可以為同一代理事項的代理人
D.代理人知道代理事項違法仍然實施代理行為的,應當承擔全部法律責任
『正確答案』C
『答案解析』本題考查的是建設工程代理行為的設立。選項A,民事法律行為的委托代理,可以用書面形式,也可以用口頭形式。選項B,委托書授權不明的,被代理人應當向第三人承擔民事責任,代理人負連帶責任。選項D,代理人知道或者應當知道代理事項違法仍然實施代理行為,或者被代理人知道或者應當知道代理人的代理行為違法未作反對表示的,被代理人和代理人應當承擔連帶責任。
『習題演練·單選題』代理人和相對人串通,損害被代理人的利益,()。
A.由代理人向被代理人單獨承擔責任
B.由相對人向被代理人單獨承擔責任
C.由相對人和被代理人向代理人承擔連帶責任
D.由代理人和相對人向被代理人承擔連帶責任
『正確答案』D
『答案解析』本題考查的是建設工程代理法律關系。代理人和相對人串通,損害被代理人的利益,由代理人和相對人向被代理人承擔連帶責任。
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