五、重新定義“掛靠 / 轉包 / 違法分包”

　　11月25日，住房和城鄉建設部公布《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法(征求意見稿)》，并向社會公開征求意見。

　　征求意見稿對“掛靠、轉包”的認定標準做了大幅度的調整。

　　1、“掛靠”的直接認定標準大幅度減少

　　征求意見稿中，“掛靠”的認定標準僅剩4項：

　　1)沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的;

　　2)有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的;

　　3)“轉包”條款中，有證據證明屬于掛靠的;

　　4)法律法規規定的其他掛靠行為。

　　2、大部分“掛靠”更改為“轉包”

　　以下5類情況不再認定為“掛靠”，而是“轉包”，除非“有證據證明屬于掛靠”：

　　1)專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外;

　　2)勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包工程承包人的;

　　3)施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的;

　　4)實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的;

　　5)合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。

　　3、刪去兩項“轉包”的認定標準

　　以下兩類情況不再直接認定為“轉包”：

　　1)施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的;

　　2)施工總承包單位或專業承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的。

　　4、新增一類情況視作“轉包”

　　兩個以上的單位組成聯合體承包工程，在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中，聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。

　　5、“違法發包”的認定標準增加

　　未依法發布招標公告、未履行依法所需的發包前置審批手續、采用邀請招標進行發包、未履行依法所需審批手續等，也屬于違法發包。

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