第二節(jié) 建設(shè)工程合同的談判、簽訂與審查

　　1. 建設(shè)工程合同的談判

　　1.1 合同談判前需有相關(guān)的法律知識(shí)的儲(chǔ)備

　　■這是合同談判人員應(yīng)具備的最基本條件

　　1.2 合同談判的準(zhǔn)備工作

　　■談判人員的組成(三類人員)

　　◇懂建筑方面的法律法規(guī)與政策的人員

　　◇懂工程技術(shù)方面的人員

　　◇懂建筑經(jīng)濟(jì)方面的人員

　　■相關(guān)資料的收集

　　◇對(duì)方的資信狀況

　　◇履約能力

　　◇發(fā)展階段

　　◇已有成績(jī)

　　◇工程的由來

　　◇土地情況

　　◇項(xiàng)目進(jìn)展

　　◇資金來源

　　◇雙方參加談判的人員名及其情況

　　■對(duì)談判主體的分析

　　◇發(fā)包方需要進(jìn)行的分析

　　→確定合同的標(biāo)的物

　　→進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)工作的準(zhǔn)備

　　→對(duì)承包方進(jìn)行考察

　　→全面考察承包方資質(zhì)與能力

　　◇承包方需要進(jìn)行的分析

　　→對(duì)發(fā)包方進(jìn)行調(diào)查研究

　　→對(duì)原則性問題不能讓步

　　→注意項(xiàng)目本身是否有效益，己方是否有能力承接

　　◇對(duì)對(duì)方的分析

　　→對(duì)對(duì)方談判人員的分析

　　→對(duì)對(duì)方實(shí)力的分析

　　◇談判目標(biāo)可行性及雙方優(yōu)勢(shì)與劣勢(shì)分析

　　→雙方目標(biāo)是否合理

　　→雙方優(yōu)勢(shì)劣勢(shì)分析

　　■擬定談判方案

　　◇列出雙方能取得一致的內(nèi)容

　　◇列出原則性的分歧問題

　　◇列出談判的重點(diǎn)和難點(diǎn)

　　1.3 合同談判的策略和技巧

　　■掌握談判議程，合理分配各議題的時(shí)間

　　■高起點(diǎn)戰(zhàn)略-談判之初提出苛刻的條件，以后再進(jìn)行妥協(xié)

　　■注意談判氛圍-采取潤滑措施，舒緩壓力

　　■適當(dāng)?shù)耐涎优c休會(huì)-陷入僵局時(shí)要冷處理

　　■避實(shí)就虛-利用對(duì)方弱點(diǎn)，回避自己弱點(diǎn)

　　■分配談判角色，發(fā)揮專家的作用-多角色團(tuán)隊(duì)配合

　　2. 建設(shè)工程合同的簽訂

　　2.1 訂立合同遵循的原則

　　■平等、自愿原則

　　■公平原則

　　■誠實(shí)信用原則

　　■合法原則

　　2.2 訂立合同的方式

　　■要約邀請(qǐng)-招標(biāo)公告和招標(biāo)文件

　　■要約-投標(biāo)文件

　　■承諾-中標(biāo)通知書

　　■合同成立并生效-雙方訂立書面合同

　　2.3 訂立合同的形式

　　■工程施工合同應(yīng)當(dāng)采用書面合同形式

　　2.4 工程合同的內(nèi)容

　　■工期

　　■質(zhì)量

　　■造價(jià)

　　3. 建設(shè)工程合同的審查(三方面的審查)

　　3.1 審查合同是否符合有效條件

　　■合同成立與合同生效的區(qū)別

　　◇合同成立指當(dāng)事人完成了簽訂合同過程，就合同內(nèi)容協(xié)商一致。

　　◇合同生效指合同產(chǎn)生法律效力，當(dāng)事人的合同權(quán)利受法律保護(hù)，合同義務(wù)具有法律上的強(qiáng)制性

　　◇合同的成立體現(xiàn)了當(dāng)事人意志，并不等于合同得到了法律認(rèn)可的效力。而合同生效體現(xiàn)國家意志，即合同產(chǎn)生法律的效力

　　■合同生效的條件

　　◇訂立合同的當(dāng)事人必須具有相應(yīng)民事權(quán)利能力和民事行為能力-主體合格原則或有行為能力原則

　　◇意思表示真實(shí)

　　◇不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害公共利益

　　◇具備法律所要求的形式

　　3.2 審查合同有無效力待定情況

　　■審查有無限制民事行為能力的人依法不能獨(dú)立訂立合同的情況

　　■審查是否有無代理權(quán)的人代訂合同的情況

　　■審查合同中是否有無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)的情況

　　3.3 審查合同的主要內(nèi)容(6個(gè)方面)

　　■審查是否確定了合理的合同工期

　　■審查雙方代表的權(quán)限有無重疊的情況

　　◇甲、乙方的代表以及與監(jiān)理工程師的職能有無重疊

　　■審查合同中有關(guān)工程造價(jià)及計(jì)算方法是否明確

　　◇審查是否約定了分期提供圖紙和分期預(yù)算

　　◇審查是否約定分段提供圖紙分段施工

　　◇審查分階段工程質(zhì)量驗(yàn)收合格后遞交工程決算的期限

　　◇審查合同中是否約定全部工程竣工通過驗(yàn)收后承包商遞交工程最終決算造價(jià)的期限

　　■審查合同中是否明確了工程竣工交付使用、保修年限及質(zhì)量保證

　　◇保修期

　　→自驗(yàn)收合格之日起

　　◇最低保修期限

　　→基礎(chǔ)設(shè)施工程、地基基礎(chǔ)工程和主體工程，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的合理使用年限

　　→屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏為5 年

　　→供熱與供冷系統(tǒng)，為2個(gè)采暖期、供冷期

　　→管線、設(shè)備安裝和裝修工程為2年

　　■審查合同中是否具體明確違約責(zé)任及爭(zhēng)議解決方式

　　◇審查合同中是否約定了違約責(zé)任

　　◇審查合同中是否約定了爭(zhēng)議解決的方式(和解、調(diào)解、仲裁或訴訟)

　　■審查建設(shè)工程合同中有無免責(zé)及限制對(duì)方責(zé)任問題

　　◇免責(zé)事由

　　→法定免責(zé)事由-僅指不可抗力

　　→約定免責(zé)事由

　　◇免責(zé)條款無效的情況

　　→造成對(duì)方人身傷害的

　　→因故意或重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的