考點四　合同的擔保和保全

　　(一)合同的擔保

　　1.法律特征：明確的目的性、自愿性和平等性、從屬性。

　　2.形式

　　(1)保證

　　保證

　　(2)定金

　　①定金具有擔保作用。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金。收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　②定金合同是實踐合同。定金合同從實際交付定金之日起生效。

　　③定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。

　　④違約金與定金存在差別，不能并用，只能選擇其一適用。

　　⑤定金罰則與違約金的區別

　　主要表現在：定金在合同履行前交付，違約金在違約行為發生后交付;定金具有證明合同成立和預先給付的效力，違約金沒有;定金起擔保作用，違約金則是違約責任的一種形式。

　　(二)合同的保全

　　1.法律特征：

　　(1)合同保全是債的對外效力的體現，也是合同相對性原則的例外。

　　(2)主要發生在合同有效成立期間。

　　(3)合同保全的基本方法是代位權和撤銷權的行使。

　　2.代位權是指因債務人怠于行使到期債權(且該債權非專屬于債務人本身)，對債權人造成損害時，債權人為保全其合法債權，得以自己的名義行使債務人權利的權利。債權人可以向法院提出行使代位權。

　　3.撤銷權是指因債務人放棄其到期債權或無償轉讓其財產，對債權人造成損害的，債權人請求法院撤銷債務人的行為的權利。

　　【例8·多選題】合同擔保具有的法律特征包括(　　)。

　　A.具有明確的目的性

　　B.具有獨立性

　　C.具有自愿性

　　D.具有平等性

　　E.具有從屬性

　　【答案】ACDE

　　【解析】本題考查合同擔保的法律特征。擔保合同是從合同，不能脫離主合同而獨立存在，所以合同擔保不具有獨立性。

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