第十章　民事法律行為方面的公證(一)

　　★民事法律行為公證，指公證機構根據當事人的申請，依照法定的程序，對當事人有關設立、變更或終止民事權利義務關系的行為的真實性與合法性予以證明的活動

　　★民事法律行為公證的特征

　　1、公證機構是從民事法律行為的基本特征方面來證明它的真實性的

　　2、公證機構是從民事法律行為是否為國家法律所認可方面來證明它的合法性的

　　★民事法律行為公證的種類

　　1、各種合同、協議公證。

　　2、繼承公證。

　　3、收養關系公證。其中包括公證收養協議、解除收養協議、事實收養等。

　　4、單方民事法律行為公證，如遺囑公證、委托公證、聲明公證、擔保行為公證及制作票據拒絕證書等。

　　5、對招標投標、拍賣、抽簽、開獎及公司創立大會等現場活動進行法律監督和公證證明。

　　★合同法律行為公證：公證機構根據法律的規定和當事人的申請，依照法定程序，對當事人之間簽訂合同的行為的真實性與合法性予以司法證明的活動。包括對當事人之間訂立的有關財產關系協議進行公證，又包括對當事人之間訂立的有關身份關系協議進行公證。

　　★合同法律行為公證應重點審查的事項

　　1、審查合同各方當事人的主體資格。

　　2、審查合同各方當事人的意思表示是否真實、自愿，各方是否就合同的主要條款已經達成合意，是否存在隱瞞、虛假、脅迫、欺詐等情況。

　　3、審查合同的內容是否符合國家有關法律、法規的要求。審查當事人有無惡意串通，假借合同掩蓋非法目的，損害國家利益、社會公共利益和第三人合法權益的現象。審查當事人對合同的內容是否存在重大誤解或者顯失公平等情況。

　　4、審查合同的條款是否完備，內容是否明確肯定、切實可行，文字表述是否準確無誤。

　　5、審查當事人提供的相關文件、證明材料是否真實、齊全、有效。

　　6、審查合同的可行性問題。

　　★買賣合同公證：公證機構根據當事人的申請，依照法定程序，確認買賣雙方當事人簽訂的買賣合同的行為以及合同內容具有真實性與合法性的證明活動。

　　★公證機構辦理買賣合同公證應審查的重點內容

　　1、審查買賣合同雙方當事人的主體資格：民事權利能力、行為能力;擔保人的擔保能力;代理人的代理權及代理權限范圍等是否符合法律的有關規定。

　　2、審查買賣合同當事人雙方的意思表示是否真實、自愿、一致。

　　3、審查買賣合同的內容是否真實、合法;合同條款是否明確、完善等。

　　4、審查買賣合同當事人雙方的履約能力，即合同中約定的出賣方的貨源、買受方的付款資金是否已經落實。

　　公證機構經過審查，對符合法定條件的買賣合同，即可依法出具公證書。

　　★辦理買賣合同公證需要注意的問題：1、公證機構辦理買賣合同公證，特別要注重對合同當事人雙方的資信審查，包括當事人的主體資格、履約能力、商業信譽、經驗范圍等2、公證人員應當注意學習和掌握國家的經濟政策和有關的法律規定，了解市場信息和商品流通脈絡

　　★抵押貸款合同公證：公證機構根據當事人的申請，依照法定程序，對當事人雙方簽訂的抵押貸款合同的真實性與合法性予以證明的活動。

　　★抵押貸款合同公證審查的重點：

　　1、雙方當事人提供的證明材料是否真實完備

　　2、合同條款是否完善合法，文字表達是否準確

　　3、貸款人的資格及是否有發放本次貸款的權利

　　4、貸款的規定是否符合規定，借款人的還款計劃與償還能力是否真實

　　5、抵押人對抵押的財產是否擁有所有權或經營管理權，設定的抵押財產是否為法律所允許，有沒有重復抵押的情況

　　6、法律規定引進有關部門批準的抵押是否經過批準

　　7、合同中有強制執行約定的，當事人對該約定是否明確

　　★辦理抵押貸款合同公證需要注意的問題

　　1、抵押貸款合同中的貸款方要有特定的資格，即必須是國家規定的金融機構。

　　2、根據我國《擔保法》的規定，作為抵押物的財產必須是法律允許轉讓的且抵押人又享有處分權的財產。同時抵押人擔保的債權不得超過抵押物的價值。

　　3、公證人員有權要求對抵押物進行勘驗、清點、評估并登記。

　　★商品房預售合同公證，是指公證機構根據當事人申請依法定程序，對房地產開發商和預訂人之間簽訂的商品房預訂合同的真實性與合法性予以證明的活動

　　★商品房預售合同公證審查重點內容：

　　1、預售方主體資格及其證明材料真實、合法、有效性

　　2、雙方當事人意思表示是否真實，權利義務是否平等、對等

　　3、合同內容是否合法合理，條款是否完善，文字是否準確，簽字蓋章是否屬實

　　★辦理商品房預售合同公證需要注意的問題

　　1、根據國家法律的有關規定，除建設用地價款外，投入該建設項目開發資金必須達到總投資25%以上，方可開始預售;該房地產建設項目工程形象進度、基礎部分必須達到正負零，方可進行預售。

　　2、承辦公證員應向合同當事人認真履行告知義務，并制作談話筆錄。

　　★房屋買賣合同公證：公證機構根據當事人的申請，對房屋所有人與買方就買賣房屋及支付價款等有關事宜達成協議的民事法律行為的真實性與合法性，依法予以公證證明的活動。

　　★公證機構對房屋買賣合同公證事務審查的重點內容

　　1、當事人的身份、資格和民事行為能力。

　　2、買賣房屋雙方當事人的意思表示是否真實。

　　3、賣方是否有出賣房屋的所有權，有無產權糾紛;共有房屋是否征得了共有人的同意，共有人是否放棄了優先購買權。

　　4、有關批準手續是否齊備，證明材料是否齊全。

　　5、買賣價格是否公平、合理、合法。

　　6、買方是否具有購買能力;分期付款的，還要審查買方資金是否已經落實。

　　7、合同條款是否完備，內容是否真實、合法，符合法定條件的，即可出具公證書。

　　★辦理房屋買賣合同公證應當注意的問題

　　(1)我國城市房屋的宅基地屬于國家財產，農村房屋的宅基地屬于集體所有，不得與房屋一并作價買賣。此外，賣方出賣的房屋必須是經國家有關部門登記確認所有權的房屋;

　　(2)按照國家現行政策，國家對房價有統一標準的，買賣雙方應按國家標準定價;無統一標準的，可由買賣雙方議定價格，并應送房管部門評議批準。對不經房產管理部門或政府有關部門核價，非法交易，任意抬價，違法倒賣房屋者，公證機構應當拒絕公證;

　　(3)因規劃建設已列入拆遷范圍的私有房屋，自拆遷公告公布之日起，不得再行買賣。對雙方簽訂的房屋買賣合同，公證機構不予辦理公證;

　　(4)出賣已出租的房屋，有關法律要求出賣人必須提前3個月通知承租人，并且對租賃房屋人的住房問題已有了妥善安置;

　　(5)產權人已死亡尚未辦理產權變更手續的房屋，公證機構應說服教育當事人先申辦繼承公證，然后再申辦房屋買賣合同公證;

　　(6)當事人辦理房屋買賣合同公證后，還需要辦理房屋所有權轉移、變更登記手續的，應當在出具公證書之日起2個月內，到房地產管理機關申請辦理。逾期提出申請者，應向房地產管理部門說明理由，由房地產管理部門酌情予以辦理。

　　★土地使用權出讓合同公證：公證機構根據當事人的申請，依照法定程序，對國有土地所有者與土地使用者之間簽訂土地使用權出讓合同行為的真實性與合法性，予以證明的活動。

　　★辦理土地使用權出讓合同公證應注意的問題

　　1、只有縣級以上政府土地管理部門才有資格代表國家成為合同中的出讓方。

　　2、依據法律規定，埋藏物、地下文物以及市政公共設施等，屬于國家所有的財產，不得作為土地使用權出讓合同的標的物。

　　3、雙方當事人采取協議方式出讓土地使用的出讓金不得低于政府主管部門經評估后確定的出讓底價。

　　4、依據法律規定，我國土地使用權出讓的最高年限為：居住用地70年;工業用地50年;教育、科技、文化、衛生、體育用地50年;商業、旅游、娛樂用地40年;綜合用地或其他用地50年。因此，雙方當事人簽訂土地使用權出讓合同時，不得超過上述法定的期限。

　　★土地使用權轉讓合同公證，是指公證機構根據當事人的申請，依照法定程序，對國有土地使用者將土地使用權再次轉讓他人而簽訂合同行為的真實性與合法性，予以司法證明的活動。

　　★辦理土地使用權轉讓合同公證時應注意的問題

　　(1)下列兩種情況下，土地使用權不得轉讓：

　　一是轉讓人未按土地使用權出讓合同規定的期限和條件投資開發、利用土地的;

　　二是對于劃撥的土地使用權，原使用人非經出讓機關批轉并交納出讓金的，該土地使用權均不得轉讓。

　　(2)當事人將土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權分割轉讓的，當事人應向公證處提交市、縣土地管理部門和房產管理部門的批件。改變土地用途，必須報經土地管理部門、城市規劃部門批準，并依照有關規定重新簽訂土地使用權出讓合同，調整出讓金，再辦理登記。

　　★農村土地使用權承包合同公證，是指公證機構根據當事人的申請，依照法定程序，對土地發包方與承包方之間簽訂的土地使用權承包合同的真實性、合法性予以司法證明的活動

　　★農村土地使用權承包合同公證提交的材料：1、發包方的主體資格證明、對合同標的享有所有權或經營管理權的證明文件2、承包方的身份證明3、合同文本4、公證員認為應當提交的其他證明文件

　　★農村土地使用權承包合同公證注意的問題：

　　1、為了適應農村承包經營合同數量大、涉及面廣、季節性強、履行期長的特點，公證處應堅持便民原則，盡量采取集中辦證、現場辦證的方法，及時提供法律服務，確保辦證質量，以保護各方當事人的合法權益。

　　2、公證處在審查農村承包經營合同時，特別要注意審查合同中約定的雙方當事人的權利義務是否平等、合理、可行。對顯失公平的合同，公證人員要說服教育當事人修改合同條款，明確各自的法律責任。當事人不愿修改的，公證處應駁回申請，拒絕給予公證證明。

　　3、農村承包經營合同的履行期一般都比較長，耕地30年，草地30-50年，林地30-70年。因此，公證人員要注意回訪，以便了解合同的履行情況，發現問題及時糾正。對不履行合同義務的當事人要進行批評教育。這對鞏固和發展農村承包經營合同制度有著重要意義。

　　★技術合同公證：公證機構根據公民、法人或其他組織的申請，依照法定程序，對當事人之間簽訂的技術合同的真實性與合法性，予以證明的活動。

　　★技術合同公證提交的證明材料：1、雙方當事人的身份證明文件2、合同文本及附件3、屬于國家計劃內的科研項目，應提交主管部門的審批文件4、提交轉讓技術的技術鑒定書和技術權屬證明5、轉讓保密技術、國防科技成果的提交國家科委和國防科工委的批文6、在職人員轉讓非職務技術成果的，應提交所在單位的認可證明7、公證員認為應當提交的其他文件。

　　★對技術合同公證事項重點審查以下內容：

　　合同的主體是否具備合法的主體資格;

　　合同的內容和有關資料證明是否真實、合法，合同的條款是否明確、齊全;

　　有關審批、備案、登記的手續是否完備;

　　公證機構經過審查，認為符合條件的，即可據實出證。

　　非法壟斷技術、妨礙技術進步、侵害他人技術成果的技術合同，應當拒絕公證

　　★勞動合同公證：公證機構根據用人單位和勞動者的申請，依照法定程序，對雙方當事人簽訂的勞動合同行為的真實性與合法性予以證明的活動。

　　★勞動合同公證提交的證明文件：

　　用人單位提交1、單位資格證明和法定代表人的資格、身份證明2、勞動部門批準的招聘計劃和招聘指標3、招聘簡章、條件以及其他有關文件4、合同文本

　　受聘方提交的材料：身份證明2、縣級以上醫院出具體檢合格證明3、待業證明或同意其從事第二職業證明4、學歷、學位、技術等級證書等。

　　★勞動合同公證重點審查以下內容：

　　1、合同雙方當事人是否具備合法的主體資格，意思表示是否真實;

　　2、合同內容是否真實、合法，合同條款是否明確、齊全;

　　3、被招工者是否達到了法律規定的年齡，是否能夠獨立承擔民事責任，以及是否符合招聘工程的身體條件;

　　4、雙方提供的證明材料是否有效、齊備等。

　　經過審查，對于符合法定條件的勞動合同，即可依法出具公證證明書。

　　第十一章　民事法律行為方面的公證(二)

　　★繼承公證，是指公證機構根據當事人的申請，依照我國《繼承法》規定，對當事人繼承死者遺產法律行為的真實性與合法性予以證明的活動。

　　★公證機構辦理繼承公證提供的材料：1、當事人身份證明2、被繼承人死亡證明3、被繼承人所留遺產的產權證明4、有遺囑的提交遺囑原件5、當事人與被繼承人的關系證明6、代位繼承的提交繼承人先于被繼承人死亡證明，代位繼承人與繼承人之間的關系7、放棄繼承的應到公證機關發表放棄聲明或提交已經公證的放棄繼承權聲明書8、公證員認為應當提交的其他材料

　　★公證機構辦理繼承公證審查的重點內容及注意的事項

　　1、審查核實被繼承人死亡的時間、地點、死因及所留遺產的范圍、種類和數量。

　　2、審查被繼承人生前是否立有遺囑。

　　3、審查當事人是否屬于法定繼承人范圍。

　　4、審查當事人是否屬于代位繼承人或轉繼承人。

　　5、審查當事人接受或放棄繼承的意思表示是否真實。

　　6、審查是否遺漏了合法繼承人，避免因為疏忽損害他們的合法權利，甚至引起糾紛。

　　★拒絕公證的幾種情況

　　1、故意殺害被繼承人的;

　　2、為爭奪遺產而危害其他繼承人的;

　　3、遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節嚴重的;

　　4、偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節嚴重的。

　　★贈與公證：公證機構根據當事人的申請，依法對贈與人贈與財產、受贈人接受贈與財產的行為，或贈與人與受贈人簽訂贈與合同行為的真實性與合法性予以證明的活動。

　　★辦理贈與合同公證應注意的問題

　　在一般情況下，贈與合同為實踐合同，即當事人達成協議后，贈與人還應將贈與的財產交付給對方，合同才能生效。而在特殊情況下，贈與合同為諾成合同，即具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，則從雙方當事人達成合意時即具有法律效力。

　　★委托合同公證：公證機構根據當事人的申請，對委托人與受托人之間簽訂委托協議行為的真實性與合法性，依法予以證明的活動。

　　★委托合同公證的特點：

　　一是委托合同的標的既可以是法律事務，也可以是非法律事務; 二是委托合同中的受托人在委托權限內辦理委托事務，它同委托人本人所進行的行為具有同等的法律效力; 三是委托合同可以是有償的，也可以是無償的; 四是委托合同為諾成雙務合同。

　　★委托書公證，是指國家公證機構根據委托人的申請，對委托人的授權委托行為的真實性與合法性，依法予以證明的活動。

　　★委托書公證特點：

　　一是它屬于單方法律行為，只要委托人一方的意思表示即可產生法律效力;

　　二是委托人簽發的委托書則成為委托人取得對外處理事務的資格和權限的書面證明。

　　★委托合同與委托書的區別：

　　委托委托合同僅僅是確定委托人與受托人內部權利義務的協議，而不能用于向第三方聲明受托人代辦事務的資格和權限。只有基于委托合同，由委托人簽發的委托2、是用以表明委托關系和委托權限的對外文件。

　　★辦理委托公證審查的重點及應注意的問題

　　1、公證機構應首先審查委托人是否具有行為能力和權利能力。

　　2、公證機構應審查當事人提交的委托書和委托合同原件內容是否明確、具體，條款是否齊全、完整，以及委托人的意思表示是否自愿、真實。委托書上的簽名、印鑒必須是委托人當著公證員的面簽名、蓋章的。如果作為委托人的法人已事先在委托書上蓋了章的，應向公證機構提供本單位的印鑒和代表人的印章，以便核實委托書上印章的真實性。

　　3、公證機構應當審查當事人申辦的委托事項是否符合法律規定和社會公德。依據法律規定，對于與公民人身有密切聯系的法律行為，不得委托他人代理。另外，違背法律和社會公德的行為，更不得委托他人代理。

　　4、當事人提交的與委托事項相關的證明材料是否真實、合法、有效。

　　5、公證機構在辦理涉外委托行為公證時，應特別注意管轄問題。如果委托人(包括中國人、外國人、華僑、港澳同胞)申辦發往域外使用的委托書公證，均應由我國公證機構辦理。反之，居住在國外的公民或法人在域外委托我國國內的公民或法人代辦法律事務，或者委托中國律師代為訴訟，其委托書應由委托人居住地的公證機構辦理，我國公證機構不應辦理。

　　★聲明，是指公民、法人或其他組織對其從事的民事經濟活動中的某個事件或問題表明其立場或主張的單方法律行為，兩種形式書面和口頭

　　★聲明書公證：公證機構根據聲明人的申請，依照法定程序，對聲明人書面意思表示行為的真實性與合法性予以證明的活動。

　　意義：防止他人篡改、偽造冒名頂替聲明人的聲明，

　　★辦理聲明書公證應注意的問題

　　1、聲明是聲明人主張權利、放棄權利或者承擔某項特定義務的意思表示，因此在公證程序上，要求聲明人必須親自在公證員面前在聲明書上簽名或蓋章，而不得委托他人代辦此項公證事務。

　　2、公證機構辦理聲明書公證，只依法證明聲明人意思表示行為具有真實性，對聲明書的內容一般不作調查，只要其內容不違背國家法律、法規的禁止性規定，不違背社會公德即可。

　　★收養關系公證，是指國家公證機構根據當事人的申請，對公民領養他人的子女為自己的子女，使本無親子關系的當事人之間發生法律擬制親子關系的民事法律行為，依法證明其真實性與合法性的活動。

　　★當事人辦理收養關系公證的手續：

　　收養人提交的資料或證明文件：

　　1、收養人戶口簿和身份證

　　2、收養人所在的單位或居委會、村委會出具的婚姻狀況、有無子女和撫養教育的能力等情況證明

　　3、縣級以上的醫療機構出具的未患有醫學上認為不應當收養子女的疾病的身體健康檢查證明

　　4、收養查找不到生父母的棄嬰、兒童的提交收養人經常居住地計生部門出具的收養人生育情況證明，收養非福利機構收養查找不到生父母的棄嬰、兒童的還應提交收養人經常居住地計生部門出具的收養人無子女情況證明，公安機關出具的撿拾棄嬰、兒童報案的證明

　　5、收養繼子女的，提交戶口簿和身份證，收養人和被收養人生父或生母結婚證明。

　　送養人提交的資料或證明文件：

　　1、送養人戶口簿和身份證(組織作為監護人的，提交負責人的身份證件)

　　2、送養要征的其他有撫養義務的人同意的，應提交同意的證明文件

　　3、社會福利機構作為送養人的還應提交棄嬰、兒童進入福利機構的原始記錄、公安機關出具的撿拾棄嬰、兒童的報案證明或者孤兒的生父母的死亡證明或者宣告死亡證明

　　4、監護人作為送養人的應提交實際承擔監護責任證明，孤兒的生父母的死亡證明或者宣告死亡證明，或被收養人的生父母無民事行為能力，并對被收養人有嚴重危害的證明

　　5、生父母作為送養人的還應提交與當地計生部門簽訂的不違反計生規定的協議;有特殊困難，無能力撫養的應提交單位或村委會、居委會出具的有特殊困難證明。因喪偶或配偶下落不明的應提交配偶死亡或下落不明的證明;子女被三代以內同輩旁系血親收養的，應提交公安機關出具的或經公證的有收養人有親屬關系的證明

　　6、被收養人是殘疾兒童的，應提交縣級以上醫療機構出具的殘疾證明7、被收養人的身份證明和照片

　　收養關系三方當事人共同提交的材料：

　　1、各方共同簽署的收養協議2、已向民政部門辦理收養登記的應提交《收養登記證》

　　★公證機構辦理收養關系公證應審查的重點內容★

　　(1)當事人各方的身份和行為能力;

　　(2)當事人各方的意思表示是否真實、自愿;

　　(3)審查收養的動機、目的和理由是否證當;

　　(4)收養人的經濟狀況、健康情況、道德品質和撫養能力;

　　(5)是否完全符合法律規定的收養條件，收養關系成立后是否對三方都有利;

　　(6)當事人提交的有關證明材料是否齊備、真實、有效。

　　★辦理收養關系公證應注意的事項

　　(1)收養關系的三方當事人必須親自到公證機構申辦公證，不得委托他人代理。

　　(2)收養關系當事人在收養登記前申辦公證的，公證機構只能就各方當事人達成的收養關系協議的真實性與合法性予以公證證明。承辦公證員應告知當事人必須向有管轄權的民政部門辦理登記手續，因為這是收養關系成立的程序要件。

　　★涉外收養關系公證：公證機構根據當事人的申請，對外國人收養我國公民為子女的民事法律行為，依法證明其真實性與合法性的活動。

　　★涉外收養關系公證須辦理的手續

　　1、書面收養協議;

　　2、收養關系的當事人各方應當親自到被收養人常住戶口所在地的省、自治區、直轄市人民政府民政部門辦理收養登記;

　　3、收養關系的當事人各方或者一方要求辦理收養公證的，還應當親自到收養登記地的具有辦理涉外公證資格的公證機構辦理收養公證。

　　★對臨時來華收養子女，公證機構一般不予辦理。有特殊情況的，由有關部門酌情處理。

　　★財產分割協議公證：公證機構根據當事人的申請，對當事人之間簽訂的財產分割協議，依法證明其真實性與合法性的活動。夫妻財產約定協議公證：公證機構根據當事人的申請，對夫妻雙方訂立的關于在夫妻關系存續期間所得財產的分配、產權歸屬等事宜的協議，以及關于夫妻婚前財產的權利歸屬問題的協議、依法證明其真實性與合法性的活動。

　　★公證機構辦理財產分割協議公證，重點審查：

　　1、財產共有人的人數、身份證件和行為能力;

　　2、共有財產的性質、種類、坐落地點等基本情況;

　　3、各方當事人的意思表示是否真實;

　　4、財產分割協議的條款是否明確、完備，內容是否真實、合法。

　　然后，公證機構對于既真實又合法的財產分割協議，應當予以辦證。

　　★夫妻財產約定協議公證，是指公證機構根據當事人的申請，對夫妻雙方訂立的關于在夫妻關系存續期間實行何種財產制度和所得財產的分配及產權歸屬事宜的協議，以及夫妻或者未婚夫妻就各自婚前的財產權利的歸屬問題達成的協議，依法證明其真實性與合法性的活動。

　　★夫妻財產約定協議公證應審查的重點內容：

　　1、當事人的身份和民事行為能力。夫妻雙方約定財產時，必須具有完全的民事行為能力，這是關系夫妻雙方切身利益的一項重要的民事法律行為。

　　2、雙方當事人的意思表示是否真實。

　　3、協議內容是否合法，條款是否完備，文字是否準確，以及當事人雙方的簽名、印鑒是否齊全等。

　　4、證明財產權的有關材料是否真實、有效。

　　編輯推薦：

　　各地2011年10月自考報名時間及報名方式匯總

　　2011自學考試《質量管理學》考點筆記匯總

　　2011《中國近現代史綱要》自考模擬題及答案匯總