第一章　緒論

　　國際私法：是以涉外民事關系(或稱國際民事關系)作為自己的調整對象的一個法律部門。

　　涉外民事關系：是在民事關系的主體、客體和權利義務據以發生的法律事實諸因素中至少有一個外國因素的民事關系。如：1、作為民事關系主體的一方或雙方是外國自然人、外國法人或無國籍人，有時是外國國家或國際組織。2、作為民事關系的客體是位于外國的物、財產或需要在外國實施或完成的行為。3、作為民事法律關系的內容即權利義務據以產生的法律事實發生于外國。

　　國際私法上所稱的民事法律關系是廣義的，實際上是指民商事關系。它包括國際物權關系、國際破產關系、國際信托關系、發生于國際民商事領域的各種債權關系、國際知識產權關系、國際婚姻家庭關系、國際財產繼承關系以及國際勞動關系等等。

　　涉外因素中的“外國”是廣義的，包括一國內涉及不同法域的法律關系。

　　法域此處即一國內具有獨立法律制度的地區，中國司法實踐中，國際私法規范也適用于港、澳、臺地區。

　　法律沖突是指對同一涉外民事關系因所涉各國立法不同且都有可能對它進行管轄而產生的法律適用上的沖突。

　　國際私法在許多國家又被稱為“法律沖突法”或“沖突法”。

　　在處理涉外民事關系時產生法律適用上沖突的原因：(1)現實生活中大量出現含有涉外因素的民事關系;(2)所涉各國民法上的規定不同;(3)司法權的獨立;(4)國家為了發展對外民商事關系，必須承認內外國法律的平等，亦即有必要在一定范圍內承認所涉外國法的域外效力。

　　上述法律適用上的沖突，實質上就是外國法律的域外效力與內國法律的域內效力或內國法律的域外效力與外國法律的域內效力之間的沖突。

　　區際法律沖突是一國內部不同地區的法律制度之間的沖突。解決區際法律沖突的法律制度為區際私法。多見于聯邦制國家或復合法域國家。

　　具有自己的國際私法和自己內部的區際私法的成文法的復合法域國家，只有波蘭與前南斯拉夫。美國這樣的復合法域國家只有自己的州際沖突法。

　　國際私法與區際私法的關系：首先二者有區別。國際私法是調整不同國家間的民法沖突，區際私法是調整一國內部不同地區間的民法沖突。但二者共同點在于都是解決法律的地域或空間沖突的。二者的密切聯系主要表現在：在解決國際民法沖突時，如指定應適用其本國存在多個法域的當事人本國法時，許多國家的國際私法立法常指定得依該國的區際私法的有關規定來確定該國哪一地區及哪一法域的法律可作為當事人的本國法來加以適用。因此二者又是不同的層面的法律制度。

　　人際法律沖突是指一國之內適用于不同宗教、種族、不同階級的人的法律之間的沖突。

　　國際私法是解決不同國家(地域)法律的管轄空間上的沖突問題，而人際私法要解決的只是在一國內部哪一部分人應適用哪一種民法的問題，因此二者不是處于同一層面;

　　但二者相似的是都是采用間接調整方法。

　　時際法律沖突是指可能影響同一涉外民事關系的新舊、前后法律之間的沖突。

　　時際法律沖突中還有被稱為“動態沖突”的。如對某種文物，在其原所在國禁止上市交易，而被其所有人帶到第二國所在地，卻并無這種限制，在確定以該文物為買賣標的的合同的合法性時，究竟是適用現在的所在地法還是應適用其原所在地法，此即“動態沖突”。又如：一自然人在原國籍國依法可承認為成年人或有完全行為能力人，而在其新國籍國卻認為是未成年人或限制行為能力人。也即時際私法中的“動態沖突”。

　　法律沖突解決的歷史發展階段：

　　(1)依本國的沖突規范解決法律沖突。自中世紀意大利“法則區別說”(最早)時代起的幾百年歷史中，國際私法基本上依靠國內法中的沖突規范來解決法律沖突。但由于各國沖突規范的差異，往往會導致適用不同的實體法，從而不能取得判決的一致性。因而在19世紀末以后，出現了國際沖突法條約。

　　(2)依統一沖突規范解決法律沖突。18世紀中葉，由于孟西尼的倡導，開始出現了統一各國沖突法的嘗試。追求沖突規范的國際統一是想通過彼此適用同一沖突規范指定同一國家的實體法作為同一國際民事關系的準據法，這樣不論案件在哪一國提起，均能得到同一的判決結果。

　　上述兩種解決途徑，只指出有關民事關系應適適用哪一國家的法律，而沒有明確地直接規定當事人的權利義務，因而只起間接調整作用，屬于間接調整

　　(3)依統一實體法解決法律沖突。即是通過制定一些統一的實體規范，以消除彼此在民、商法上的歧異，并直接規定當事人的權利義務關系，從而也就可避免再從不同國家的國內法之間作出選擇。因而這是一種直接調整方法。

　　各國的國際私法著作中，有稱這個法律部門為“國際私法”的，有稱其為“沖突法”的。大陸法系各國多稱為“國際私法”，而英美等國則更多地稱為“沖突法”。而立法上，更有直接稱之為“涉外民事法律適用法”的。

　　在國際私法的歷史上，依學說的不同被稱為“法則區別說”、“外國法適用論”、“法律的場所效力論”或“法律的域外效力論”等。還有稱國際私法為“私國際法”、“涉外私法”的。

　　國際私法的范圍，是指國際私法所應包括的規范范圍或種類。

　　普通法系國家的國際私法學家多認為國際私法就是沖突法，反對把國籍問題和外國人民事法律地位規范歸入國際私法(但住所問題卻是其國際私法的重要組成內容)。

　　法國認為關于管轄權的規范，也應歸入國際私法的范圍。

　　德國的學說一直認為國際私法只解決法律沖突問題，而把國籍問題歸入憲法，把外國人民事法律地位規范歸入外國人法，把國際民事訴訟程序規范歸入民事訴訟法。

　　現在理論上比較一致的觀點是認為國際私法至少應包括沖突規范、外國人民事法律地位規范、調整涉外民商關系的統一實體規范和國際民事訴訟程序規范。

　　國際私法規范的種類：

　　(1)外國人民事法律地位規范，即規定在內國的外國自然人和法人在什么范圍內享有民事權利、承擔民事義務的法律規范。這種規范的效力是產生涉外民事關系的法律沖突的前提條件。

　　(2)沖突規范，即在調整涉外民事關系時，指定應該適用哪一國家的法律作為準據法的各種規范的總稱。在今天，各國的國際私法仍以沖突規范為最基本、最主要的組成部分。

　　(3)統一實體規范，也稱統一私法規范，指國際條約和國際商事慣例中直接調整涉外民事關系的實體規范。

　　(4)國際民事訴訟與國際商事仲裁程序規范。

　　在中國有一種觀點認為國際私法還應包括國內民法中那些直接為調整涉外民事關系而制定的實體規范(或稱“直接適用的法”)。

　　比爾主持編纂的1934年《美國沖突法重述》把國際私法定義為“每一個國家在處理某一法律問題時，決定是否應該承認某一外國法律的效力的一個法律部門”。英國的戴西和戚希爾等都說國際私法是處理涉外民事案件時解決管轄權、法律適用和外國判決的承認與執行的規范的總和。

　　國際私法：是以涉外民事關系為調整對象，以解決法律沖突為中心任務，以沖突規范為最基本的規范，同時包括規定外國人民事法律地位的規范、避免或消除法律沖突的統一實體規范以及國際民事訴訟與仲裁程序規范在內的一個獨立的法律部門。

　　這個定義一是強調了調整對象的特殊性;二是突出了的本質屬性;三是反映了最基本規范和制度的特殊性;四是指出了為實現調整涉外民事關系任務，還應包括的其他三類規范。

　　國際私法的淵源：除了國內立法和判例這兩個主要淵源外，國際條約和國際慣例也可能成為國際私法的淵源。此外，學說在國際私法的審判實踐中也起著重要的作用。

　　國內立法：是國際私法最主要的淵源。包括(1)外國人民事法律地位規范。(2)沖突規范。(3)國際民事程序規范。

　　國際條約：從19世紀起，國際社會便已開始從事統一沖突法、統一程序法和統一實體法的工作。世界上包含有國際私法規范的國際公約大致可歸納為以下幾大類：

　　(1)關于外國人法律地位的公約。

　　(2)關于財產權的公約。

　　(3)關于知識產權國際保護的公約。

　　(4)關于國際投資和貿易的公約。

　　(5)關于國際運輸的公約。

　　(6)關于國際支付的公約。

　　(7)關于海事的公約。

　　(8)關于婚姻、家庭和繼承方面的公約。

　　(9)關于民事訴訟程序的公約。

　　(10)關于國際商事仲裁的公約。

　　自從新中國成立以來，中國已經締結或參加了包含有國際私法內容的許多雙邊條約和多邊條約，如：

　　(1)在外國人民事法律地位方面，締結或參加的公約有1925年《本國工人與外國工人關于事故賠償的同等待遇公約》、1951年《關于難民地位的公約》、1967年《關于難民地位的議定書》、1979年《關于消除對婦女一切形式歧視的公約》及1966年《經濟、社會與文化權利國際公約》等。

　　(2)在沖突法方面，中國尚未加入專門的沖突法公約。

　　(3)在統一實體法方面，中國參加的國際條約較多，有1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》、1966年《國際船舶載重線條約》、1972年《國際海上避碰規則公約》、1974年《聯合國班輪公會行動守則公約》、1929年《關于統一國際航空運輸某些規則的公約》(《華沙公約》)、1955年《關于修改統一國際航空運輸某些規則的公約的議定書》、1999年《關于統一國際航空運輸某些規則的公約》以及有關知識產權的所有國際公約。

　　(4)在國際民商事程序法方面，有1958年《承認與執行外國仲裁裁決公約》、1965年《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》、1965年《關于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》、1970年《公約從國外調取民事或商事證據的公約》。此外，截至2004年5月27日，中國已同32個國家簽訂了民(商)事或者民(商)刑事司法協助協定。

　　構成國際慣例的兩部分：一部分是如《國際法院》規約第38條所稱的“作為通則”并“經接受為法律”的那些國際習慣，屬于國際強行法范疇。這類須具備兩個條件：一是經長期普遍的實踐而形成的通則(即物質因素);二是必須經國家或當事人接受為法律(即心理因素)。另一部分是國際貿易慣例，具有任意法的性質。

　　屬于國際強行法的國際慣例主要是包括如對未放棄其豁免權的國家和國家財產，不得行使訴訟或執行管轄權;對外國公民應賦予國民待遇而不得加以歧視以及不得要求其他國家放棄其公共秩序或公共政策的主張，而無條件地承認一切外國法的域外效力與執行一切外國的判決或裁決等等。

　　國際貿易慣例中設定國際“貿易條件”的有1932年《華沙-牛津規則》、1953年《國際貿易術語解釋通則》(現已有2000年文本)，調整共同海損理算的有《1974年約克-安特衛普規則》和《1994年約克-安特衛普規則》，調整國際貿易支付的有《1967年商業單據托收統一規則》(現為1995年修訂本)以及1953年施行的《跟單信用證統一慣例》(現為國際商會第500號出版物，1993年修訂本)等。

　　國際私法的一般原則、一般法理(或一般法律原則)、公平與善良原則及特定學者(或學派)的學說，亦可成為國際私法的淵源，只看有關國家的法律或國際條約是否有這樣明確授權。

　　國際私法的基本原則主要應是主權原則、平等互利原則、國際協調與合作原則和保護弱方當事人合法權益的原則。

　　主權原則是國際公法上的最基本原則，它要求我們必須承認和尊重每個國家在處理涉外經濟、民事關系時的法律適用和行使國際民事管轄權的獨立自主的權利。根據這一原則，任何主權國家都有權通過國內立法或參與國際立法，規定自己的國際私法制度，當然各國亦應當遵守國際法的一些基本限制。

　　國際私法的發展史表明，只有在所涉國家之間具有主權上完全平等的地位，并彼此具有獨立的立法和司法管轄權的情況下，才會發生法律適用上的沖突，才有進行法律選擇的必要。國際私法許多沖突原則與制度的產生和確立，也都直接受主權原則的制約。

　　平等互利原則在兩個層面上發揮著重要作用：

　　第一，它要求各個國家在處理涉外民事關系時，應從有利于發展國家平等互利的經濟交往關系出發，平等地對待各國民商法，在可以而且需要適用外國法時就應予以適用，要求承認外國當事人平等的地位，他們的合法權益應受到同等保護。

　　第二，要求不同國家當事人之間進行民事活動時，亦應建立平等互利的關系。

　　根據國際協調與合作原則處理涉外民商關系時，應兼顧中國國情及民商法的基本制度和國際上的普遍實踐或習慣做法。薩維尼早在其1849年出版的《現代羅馬法體系》(第8卷)中便表達了這樣的思想：“絕對主權原則”并不能在任何國家的立法中找到，故而世界各國和整個人類的共同利益決定了各國在處理(國際私法)案件時，最好采取互惠原則，并堅持內外國人之間的平等。

　　許多新近的國際私法的國內和國際立法都力求在相關制度中貫徹保護弱方當事人合法權益的原則，要求在處理國際私法關系時，不但要注意保護不同國家的雇主與勞動者，生產者與消費者，男人與婦女，父母與子女之間弱方當事人的利益，而且要在發達國家與發展中國家之間充分照顧發展中國家的利益。

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