第二章　國際私法的歷史

　　中國唐朝《永徽律》中有“諸化外人同類自相犯者，各依本俗法;異類相犯者，以法律論”這樣的沖突規(guī)范。

　　在歐洲，通過國內(nèi)立法來系統(tǒng)地制定成文的沖突法，曾受到18世紀(jì)荷蘭學(xué)派“國際禮讓說”和薩維尼“法律關(guān)系本座說”的重大影響。最早在國內(nèi)法中規(guī)定沖突規(guī)則的，在歐洲可數(shù)1756年《巴伐利亞法典》和1794年《普魯士法典》。但對以后的國際私法立法發(fā)生更大影響的還是1804年的《法國民法典》。

　　《法國民法典》關(guān)于沖突法有三個(gè)特點(diǎn)：

　　(1)在屬人法方面，把自“法則區(qū)別說”以來一直在歐洲實(shí)行的住所地法改為國籍國法。

　　(2)通過單邊沖突規(guī)范只規(guī)定對什么問題適用法國法。

　　(3)采取分散在有關(guān)編章中規(guī)定實(shí)體民法規(guī)范的同時(shí)，附帶規(guī)定相關(guān)沖突規(guī)范的立法方式，對以后許多國家的立法也產(chǎn)生過直接的影響。

　　《法國民法典》之后，出現(xiàn)了在民法典或其他法典中列入專篇或?qū)Ｕ隆⒈容^集中地規(guī)定國際私法規(guī)范的方式。

　　19世紀(jì)末，出現(xiàn)了以單行法規(guī)來專門規(guī)定沖突法的立法方式。具有代表性的有1896年《德國民法施行法》和1898年《日本法例》。以單行法規(guī)出現(xiàn)的有1918年中國的《法律適用條例》、中國臺(tái)灣省1953年《涉外民事法律適用法》、1939年《泰國國際私法》等。目前，通過單行法規(guī)形式來規(guī)定沖突法更成了普遍的發(fā)展趨勢。

　　最新的沖突法典明顯地表現(xiàn)出國際私法的國內(nèi)立法有了新的更大的發(fā)展，表現(xiàn)在：

　　首先，國際私法的調(diào)整范圍擴(kuò)大了，而規(guī)定卻愈趨詳明了。

　　其次，法律選擇的靈活性增加了：(1)大都采用雙邊沖突規(guī)范的形式。(2)大量采用選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范形式。(3)一些新的法典更把最密切聯(lián)系原則作為法律選擇的總的指導(dǎo)思想或最重要的沖突原則大加強(qiáng)調(diào)(如1971年《美國第二次沖突法重述》、1978年《奧地利國際私法》、1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》等)。

　　最后，在法典的結(jié)構(gòu)上，一些新的法典已經(jīng)像民法典、刑法典一樣，規(guī)定詳細(xì)，大大擴(kuò)大了傳統(tǒng)沖突法的內(nèi)容，提高了沖突法作為獨(dú)立部門法的地位。

　　海牙國際私法會(huì)議認(rèn)為國際私法的國際統(tǒng)一只涉及沖突法領(lǐng)域，但經(jīng)過這種統(tǒng)一的國際私法仍包括沖突規(guī)范、法院管轄權(quán)規(guī)范和關(guān)于法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)范。

　　羅馬國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)以及聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)等則致力于“實(shí)體私法”的國際統(tǒng)一。

　　第三種則認(rèn)為，對統(tǒng)一國際私法應(yīng)作廣義的理解，它既包括對傳統(tǒng)國際私法的統(tǒng)一，也包括對實(shí)體民商法的國際統(tǒng)一。(本書取第三種觀點(diǎn))

　　從19世紀(jì)末葉起，開始出現(xiàn)一些從事統(tǒng)一國際私法工作的有影響的國際組織。其中，就統(tǒng)一沖突法與程序法而言，最有成效、最有影響的當(dāng)首推海牙國際私法會(huì)議。從1893年第1屆海牙國際私法會(huì)議召開到1951年第7屆海牙國際私法會(huì)議通過《海牙國際私法會(huì)議章程》，正式確立海牙國際私法會(huì)議作為一個(gè)常設(shè)的國際組織。中國于1987年7月3日向荷蘭政府交存了對該會(huì)議章程的接受書，從而成為它的正式成員國。與海牙國際私法會(huì)議相并行的還有泛美會(huì)議和美洲國家組織國際私法會(huì)議。

　　較之海牙國際私法會(huì)議和美洲國家組織國際私法會(huì)議更具有世界規(guī)模的，是國際聯(lián)盟和聯(lián)合國。聯(lián)合國中致力于國際私法統(tǒng)一工作的是它的“國際法委員會(huì)”，但一大缺陷是該委員會(huì)由國際公法專家組成。此外，尚有聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會(huì)議、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)等。

　　通過國際努力，在有關(guān)條約中制定的統(tǒng)一實(shí)體私法可稱為“統(tǒng)一私法”或“統(tǒng)一實(shí)體法”，也有稱為“現(xiàn)代萬民法”的。國際上專門從事統(tǒng)一私法工作的羅馬“國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)”具有顯要地位。中國于1985年7月23日正式接受該協(xié)會(huì)章程，并從1986年1月1日起正式成為其成員國。

　　羅馬“國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)”曾于1964年在海牙的外交會(huì)議上通過了《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》、1983年在日內(nèi)瓦外交會(huì)議上通過了《國際貨物銷售代理公約》、1988年渥太華外交會(huì)議上通過了《國際保理公約》、1994年通過了《國際商事合同通則》等統(tǒng)一實(shí)體法公約。

　　聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)成立于1966年，中國是其成員國之一。其最有影響的成就主要有1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、1988年《聯(lián)合國國際匯票和本票公約》和1996年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)電子商務(wù)示范法》等。

　　當(dāng)今國際私法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)的特點(diǎn)。

　　1、從內(nèi)容來看，自第二次世界大戰(zhàn)后，統(tǒng)一國際私法的努力，在沖突法和實(shí)體法方面，已經(jīng)越來越明顯地表現(xiàn)出工作的重點(diǎn)已經(jīng)從親屬法、繼承法等領(lǐng)域逐淅擴(kuò)大及于整個(gè)國際經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易關(guān)系、侵權(quán)責(zé)任和電子商務(wù)等新的領(lǐng)域。在程序法方面，則已覆蓋了國際民事訴訟、商事仲裁的各個(gè)重要方面及ADR(替代性爭議轉(zhuǎn)移方法)。

　　2、通過國際努力，國際私法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)正從區(qū)域性向全球性方向發(fā)展。

　　3、在統(tǒng)一沖突法的進(jìn)程中，法系之間傳統(tǒng)的對立與差異不斷得到協(xié)調(diào)與緩解。首先，表現(xiàn)在大陸法系國家與普通法系國家之間在屬人法方面的本國法主義和住所地法主義之間的尖銳沖對立得到一定的調(diào)和。其次，在死者遺產(chǎn)繼承的法律適用上，1989年海牙《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》在協(xié)調(diào)“同一制”和“分割制”的對立上也取得了成就。再次，過去僅在某一法系國家存在的制度，在沖突法公約中，在一定條件下也為其他法系國家所接受(如遺產(chǎn)的國際管理、信托制度、隱名代理等)。在程序法上，也大都求同存異。這些表明國際私法趨同化趨勢在日益加強(qiáng)。

　　意大利法則區(qū)別說。法則區(qū)別說產(chǎn)生于13世紀(jì)的意大利，它的產(chǎn)生標(biāo)志著國際私法理論的誕生。

　　意大利法則區(qū)別說的代表人物是巴托魯斯，他被稱為是“國際私法之父”。他抓住了法律的域內(nèi)域外效力這個(gè)法律沖突的根本點(diǎn)，并且把解決法律沖突的問題分為兩個(gè)主要的相互聯(lián)系的方面來進(jìn)行探討：(1)城邦的法則能否適用于在域內(nèi)的一切人(包括非居民);(2)城邦的法則能否適用于到了城邦以外的自己的居民。

　　他認(rèn)為，凡是物法必須且只能在制定者管轄領(lǐng)域內(nèi)適用;凡是人法，則是可以隨人之所至而適用于域外的。他把人文主義帶入了國際私法領(lǐng)域。主要表現(xiàn)在他反對過去封建主義那種在法律適用上的絕對屬地主義，提出了一條屬人主義路線。

　　杜摩蘭的法則區(qū)別說。杜摩蘭提出在契約關(guān)系中應(yīng)適用當(dāng)事人自主選擇的那一習(xí)慣的主張。后來，人們把這種思想理論化并稱之為“意思自治”原則。

　　杜摩蘭不但主張契約應(yīng)適用當(dāng)事人自己選擇的習(xí)慣，而且認(rèn)為，即令在當(dāng)事人的契約中未作這種明示的選擇，法院也應(yīng)推定當(dāng)事人意欲適用什么習(xí)慣于契約的實(shí)質(zhì)要件。他極力主張擴(kuò)大“人法”的適用范圍而縮小“物法”的適用范圍。

　　杜摩蘭的“意思自治”原則，現(xiàn)在已成為選擇契約準(zhǔn)據(jù)法的一項(xiàng)普遍接受的原則。

　　達(dá)讓特萊的法則區(qū)別說。達(dá)讓特萊主張把法則區(qū)分為物法、人法和混合法。

　　他主張把領(lǐng)域內(nèi)一切人、物、行為都置于當(dāng)?shù)亓?xí)慣的控制之下。他認(rèn)為只要有可能，一個(gè)法則就應(yīng)該認(rèn)為是“物”的，只有在極其例外的場合，才賦予它們以“人法”的效力，才可隨人所至而及于域外。

　　為了限制“人法”的適用范圍，他還發(fā)展了法則區(qū)別說早已提出的“混合法”這個(gè)概念，并且認(rèn)為，盡管這種“混合法”既涉及物又涉及人，但它們更接近于“物法”。以達(dá)讓特萊為代表的這一派有一句格言，就是“一切習(xí)慣都是物的”，并且認(rèn)為主權(quán)管轄的界限與法律適用的界限應(yīng)是一致的，一切法律附著于制定者的領(lǐng)土，因而法律也只能且必須在境內(nèi)行使。

　　國際禮讓說。根據(jù)主權(quán)觀念，荷蘭法則區(qū)別說的代表人物胡伯把荷蘭禮讓學(xué)派的思想加以系統(tǒng)化，提出了他的著名的三原則：

　　(1)任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使，并且約束其臣民，而在境外則無效;

　　(2)凡居住在其境內(nèi)的，包括常住的與臨時(shí)居住的人，都可視為該主權(quán)者的臣民;

　　(3)如果每一國家的法律已在其本國的領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施，根據(jù)禮讓，行使主權(quán)權(quán)力者也應(yīng)讓它們在內(nèi)國境內(nèi)保持其效力，只要這樣做不致?lián)p害自己及其臣民的權(quán)力或利益。

　　這三項(xiàng)原則的提出，把國際私法納入了特殊主義——國家主義的軌道。荷蘭學(xué)派在這里提出了一項(xiàng)重大原則，就是承認(rèn)還是不承認(rèn)外國法的域外效力、適用還是不適用外國法，全取決于各國的主權(quán)考慮，這種理論，已經(jīng)把適用外國法的問題放在國家主權(quán)關(guān)系和國家利益的基礎(chǔ)上來加以考慮了，這是它的一項(xiàng)重大貢獻(xiàn)。

　　胡伯的第三原則，還強(qiáng)調(diào)了一個(gè)后來對英美學(xué)派發(fā)生重大影響的觀點(diǎn)，就是既得權(quán)的觀點(diǎn)。

　　法律關(guān)系本座說。薩維尼法律關(guān)系本座說的提出，使他被喻為“近代國際私法之父”。薩維尼在他發(fā)表的《現(xiàn)代羅馬法體系(第8卷)》(亦名《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時(shí)間范圍》)一書中強(qiáng)調(diào)，為了便于國際交往和減少其法律上的障礙，必須承認(rèn)內(nèi)外國人法律地位的平等和內(nèi)外國法律的平等。他從普遍主義觀點(diǎn)出發(fā)，主張從法律關(guān)系本身的性質(zhì)來探討其“本座”所在地，并且適用該“本座”地法，而不應(yīng)拘泥于其是否為外國的法律。

　　他還分別就身份、物權(quán)、債權(quán)、繼承、家庭等法律關(guān)系討論了它們的“本座”或“本座”法之所在，提出了如身份關(guān)系的本座法應(yīng)是當(dāng)事人的住所地法;物權(quán)關(guān)系的本座法應(yīng)是物之所在地法;債的本座法在一般情況下應(yīng)是履行地法;繼承的本座法應(yīng)是死者死亡時(shí)的住所地法;家庭關(guān)系的本座法則當(dāng)以丈夫與父親的住所地法為主。

　　薩維尼的歷史功績主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：首先，盡管他當(dāng)時(shí)還沒有提出“最密切聯(lián)系”這一觀念，但他開創(chuàng)了一條法律選擇的新路子。其次，這種學(xué)說對推動(dòng)歐洲沖突法的法典化和沖突法的趨同化的發(fā)展也是有著重大影響。再次，他使國際私法從荷蘭學(xué)派開創(chuàng)的特殊主義-國家主義的影響下解放出來，重新回復(fù)到普遍主義-國際主義的軌道上。

　　英國的既得權(quán)說。對英國國際私法作出最大貢獻(xiàn)的是戴西。他的國際私法思想概括為六項(xiàng)原則，主要有：

　　(1)英國法院只能對可作出有效判決的事和自愿服從其管轄的人行使管轄權(quán)。

　　(2)凡依他國法律已有效取得的任何權(quán)利，一般均應(yīng)為英國法院所承認(rèn)和執(zhí)行;而非有效取得的權(quán)利，英國法院則不應(yīng)承認(rèn)和執(zhí)行。

　　(3)但如承認(rèn)和執(zhí)行這種依外國法取得的權(quán)利如與英國的成文法規(guī)定、公共政策和道德原則以及國家主權(quán)相抵觸，則可作為例外而不予承認(rèn)和執(zhí)行(第二原則)。

　　(4)判定某種既得權(quán)利的性質(zhì)，只應(yīng)依產(chǎn)生此種權(quán)利的該外國的法律(第五原則)。

　　(5)依照意思自治原則，當(dāng)事人已協(xié)議選擇的法律具有決定他們之間法律關(guān)系的效力(第六原則)。

　　依據(jù)這種理論，法官只負(fù)有適用內(nèi)國法的任務(wù)，它既不能直接承認(rèn)或適用外國法，也不能直接執(zhí)行外國判決。

　　“本地法”說。“本地法”說由美國法學(xué)教授庫克在《沖突法的邏輯學(xué)與法律基礎(chǔ)》中提出。他認(rèn)為內(nèi)國法院適用或承認(rèn)與執(zhí)行的，不但不是外國的法律，也不是外國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，而只是一個(gè)由它自己的法律所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，亦即一個(gè)內(nèi)國的權(quán)利，一個(gè)本地的權(quán)利。因?yàn)檫@樣的外國法規(guī)則已經(jīng)被法院并入自己的法律并當(dāng)作自己的法律加以適用了。但是，由于他更夸大了法律的屬地性，仍然是把國家主權(quán)原則與在一定條件下適用外國法二者截然對立起來。

　　在庫克提出“本地法”說之前，美國法學(xué)家凱弗斯即主張以“規(guī)則選擇”或“結(jié)果選擇”的方法取代傳統(tǒng)的“管轄權(quán)選擇”方法，揭開了當(dāng)代美國國際私法學(xué)說向傳統(tǒng)的理論和制度宣戰(zhàn)的序幕。

　　當(dāng)代國際私法的新發(fā)展。

　　1、國際私法范圍的擴(kuò)大與內(nèi)容的不斷豐富。

　　2、國際私法各個(gè)分支學(xué)科的形成。

　　3、國際私法趨同化傾向不斷加強(qiáng)，比較國際私法迅速發(fā)展。

　　1998年在英國布里斯托爾召開的20世紀(jì)最后一次比較法國際大會(huì)結(jié)集出版的《20世紀(jì)末的國際私法：進(jìn)步抑或倒退?》一書，充分反映了比較國際私法學(xué)在推進(jìn)國際私法趨同化進(jìn)程中的重要作用。

　　4、對傳統(tǒng)沖突法及其學(xué)說改造的深化。各國改進(jìn)沖突法的方法主要有：

　　(1)用靈活的開放性的沖突規(guī)范代替僵硬的封閉性的沖突規(guī)范;

　　(2)增加連結(jié)點(diǎn)的數(shù)量從而大量增加選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范的數(shù)量;

　　(3)對同類法律關(guān)系進(jìn)行適當(dāng)?shù)膮^(qū)分，依其不同性質(zhì)規(guī)定不同的連結(jié)點(diǎn);

　　(4)對一個(gè)法律關(guān)系的不同方面進(jìn)行分割，給不同部分或不同環(huán)節(jié)規(guī)定不同的連結(jié)點(diǎn);

　　(5)采用“利益導(dǎo)向”或“結(jié)果導(dǎo)向”的沖突規(guī)范大量出現(xiàn)于各種國內(nèi)、國際立法中;

　　(6)統(tǒng)一沖突法和統(tǒng)一實(shí)體法得到重大發(fā)展。

　　5、國際私法的國內(nèi)法典日漸增多。

　　目前中國的國際私法制度存在一些嚴(yán)重不足：1、一直未能改變在不同的單行法中分散規(guī)定國際私法規(guī)范的立法方法。2、不少規(guī)定本身欠缺科學(xué)性，可操作性較差。3、未能充分調(diào)動(dòng)國際私法學(xué)界的力量，從而顧此失彼的現(xiàn)象常有所見。

　　宋朝的汪大猶認(rèn)為“既入吾境，當(dāng)依吾俗，安用島夷俗哉”，這是一種絕對的屬地主義觀點(diǎn)。

　　新中國國際私法在十一屆三中全會(huì)決定實(shí)行改革開放的政策后，國際私法學(xué)已從著重介紹外國的學(xué)說跨進(jìn)了學(xué)科創(chuàng)新的階段，其中，國際私法趨同化走勢正在不斷加強(qiáng)和全球化時(shí)代國際私法應(yīng)以構(gòu)建國際民商新秩序?yàn)榧喝蔚睦碚摰奶岢觯��?dāng)是重要的標(biāo)志。

　　論我國國際私法長期落后的主要原因

　　1、我國雖然早在唐代就有了成文的沖突規(guī)范，但后來資本主義經(jīng)濟(jì)未能充分發(fā)展起來，涉外民事關(guān)系很不發(fā)達(dá);

　　2、鴉片戰(zhàn)爭后我國又淪為半封建，半殖民地社會(huì)，主權(quán)尚不完整，因而盡管有1918年的〈法律適用條例〉之頒布，但并無多大實(shí)際意思;

　　3、中華人民共和國成立之后，又先后因帝國主義的封鎖和閉關(guān)鎖國思想的影響，涉外民事關(guān)系仍得不到發(fā)展;

　　4、改革開放以后，我國堅(jiān)定不移地實(shí)行開放政策，本世紀(jì)之初，又成為世界貿(mào)易組織的成員方，對外經(jīng)濟(jì)民事關(guān)系不斷發(fā)展，我國國際私法理論研究和立法司法實(shí)踐才有了強(qiáng)大的推動(dòng)力。

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