第三章　沖突規范與法律選擇

　　沖突規范是指定某一涉外民事關系應適用哪一國家或地區的法律的規范。

　　經沖突規范指定，被用來具體確定涉外民事關系當事人的權利與義務關系的特定實體法，稱為調整該涉外民事關系的準據法。

　　沖突規范既只具有選擇某一國家或地區的法律適用于某一涉外民事關系的功能，所以它又被稱為法律選擇規范或法律適用規范。

　　沖突規范具有如下特點：

　　1、沖突規范不同于一般實體法規范。一般的實體規范直接規定當事人的權利義務，而沖突規范卻是間接規范。沖突規范是間接規范，指定某種涉外民事關系應適用何國法律，故必須與被其指定的那一國家的實體法律規范結合起來，才能最終確定當事人的權利義務關系，完成解決涉外民商事爭議的任務。

　　2、沖突規范不同于一般程序法規范。

　　3、沖突規范不同于一般的法律規范的結構。它不包括一般法律規范邏輯結構中的“制裁”或“法律后果”部分。

　　沖突規范在結構上只包括兩個部分，即“范圍”和“準據法”。

　　“范圍”又稱“指定原因”、“連結對象”或“問題的歸類”，它是指該沖突規范所要調整的民事關系或所要解決的法律問題。

　　“準據法”則是對“范圍”中所指的涉外民事關系規定的應適用的法律。“準據法”主要是通過連結點來指定的。連結點又稱為“連結因素”，是它把要解決的問題“分配給”或“系屬于”不同國家的立法管轄權之下。(準據法即系屬)

　　沖突規范的類型：

　　1、單邊沖突規范：它是直接規定某種涉外民事關系只適用內國法或只適用外國法的沖突規范。

　　2、雙邊沖突規范：它并不直接規定某種涉外民事關系適用內國法還是外國法，而只抽象地規定一個指引確定準據法的連結點，至于準據法是內國法還是外國法，取決于連結點在內國還是某外國。

　　單邊沖突規范與雙邊沖突規范的區別是：雙邊沖突規范解決的是普遍性的問題，而單邊沖突規范只規定特殊問題應以什么法律為準據法。

　　二者的聯系是：任何一個雙邊沖突規范在適用的過程中都可以分解為兩條相對應的獨立的單邊沖突規范，而單邊沖突規范通過有關機關的解釋，也可以推導出與之相對應的另一個單邊沖突規范，并可將兩者結合成一個雙邊沖突規范。

　　3、重疊適用準據法的沖突規范：是指對“范圍”所指的法律關系或法律問題必須同時適用兩個或兩個以上連結點所指向國家的法律的沖突規范。

　　4、選擇適用準據法的沖突規范：也包含兩個或兩個上以上的連結點，但只需選擇適用其中一個連結點所指定的國家的法律來處理某一涉外民事關系。可分為兩類：

　　1、無條件地選擇適用準據法的沖突規范。這種沖突規范中兩個或兩個以上的連結點所指向的國家的法律無適用上的主次或先后順序之分，可以從中任選其一來處理某一涉外民事關系。

　　2、有條件地選擇適用準據法的沖突規范。這種沖突規范中的兩個或兩個以上的連結點所指向的法律有主次或先后順序之分，只允許依順序或有條件地選擇其中之一來處理某一涉外民事關系。

　　實踐中，之所以發展出多種類型的沖突規范，完全是由于國家處理不同涉外民事關系需要采取不同的政策。

　　在當前的國際私法立法中，采用雙邊沖突規范尤其是選擇適用準據法的沖突規范的比例明顯升高。

　　在四種沖突規范中，雙邊沖突規范是最基本、最能反映國際私法本質的類型。

　　以上四種沖突規范在沖突法中具有獨立指引準據法的作用。但隨著沖突制度的發展，逐漸產生了各種輔助性的規范或制度，無疑它們也應包括在整個沖突法制度中。

　　沖突規范是間接調整涉外民事關系的法律規范，因而缺乏確定性和可預見性。

　　國際私法學界占主導地位的觀點是主張通過各種途徑來進一步克服缺陷，不斷完善沖突規范制度。

　　之所以認為統一實體法的直接調整方法在國際私法中的重要性雖正日益增長，但仍不能取代沖突規范，因為：

　　1、這種方法適用的領域比較有限，主要是在國際經貿領域采用。

　　2、即使在已制定了一些統一實體法公約的領域，也并不是國際社會共同體的所有成員國均是締約國或參加國，所有沖突規范仍將起作用。

　　在除單邊沖突規范以外的三種沖突規范中，準據法的指定是通過“準據法表述公式”(又稱“系屬公式”或“沖突原則”)來實現的。

　　準據法表述公式是指在內外國法律的選擇上，由各種具有雙邊意義的連結點來指引應適用的準據法的公式。常見的準據法表述公式有：

　　(一)屬人法。傳統上屬人法是以當事人的國籍和住所為連結點的一種準據法表述公式。屬人法一般用于解決人的身份、能力、婚姻、親屬和繼承等領域的法律沖突。大陸法國家多以當事人的本國法為當事人的屬人法，英美法國家多以當事人的住所地法為當事人的屬人法。近年來，一些國家的立法尤其是國際公約已開始采用“慣常居所地法”作為當事人的屬人法。法人的屬人法主要為法人的國籍國法。

　　(二)物之所在地法。物之所在地法是民事法律關系的客體的物所在的地方的法律。常用于解決物權方面、特別是不動產物權方面的法律沖突。

　　(三)行為地法。行為地法是指法律行為發生地(或行為的損害結果發生地)所屬法域的法律。

　　又分為：1、合同締結地法。通常用于解決合同方式、合同內容的有效性等方面的法律沖突問題。2、合同履行地法。3、侵權行為地法。4、婚姻締結地法。通常用于解決婚姻關系方面的法律沖突，特別是婚姻形式要件方面的法律沖突問題。5、立遺囑地法。

　　(四)法院地法。過去多用于解決涉外訴訟程序方面的法律沖突問題。

　　(五)旗國法。常用于解決船舶在運輸過程中發生涉外民商事糾紛時的法律沖突問題。

　　(六)當事人合意選擇的法律。是一種“主觀性連結點”。又稱為“意思自治原則”，是當今大多數國家確定涉外合同準據法的首要原則。

　　(七)與案件或當事人有最密切聯系的國家的法律。是把各種客觀因素經由法官的主觀判斷加以認定的一種“準據法表述公式”。往往作為一項總的指導原則在有些國家的國際私法立法中發揮著至高無上的作用，有時又作為一項對各種既定的沖突規范起校正作用的準據法表述公式。這一準據法表述公式既可在制定有關沖突規范時預先由立法機關加以確定，亦可作為授權性規范在立法中交由法院在審判活動中自主認定。

　　連結點，又稱為連結根據或連結因素，是指沖突規范中就范圍所指法律關系或法律問題指定應適用何地法律所依據的一種事實因素。其法律意義表現在：

　　(1)從形式上看，連結點是沖突規范中將范圍中所指法律關系與某一法律聯系起來的一種紐帶或媒介。

　　(2)從實質上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律關系與某一法律之間存在著內在的、實質的或合理的聯系或隸屬關系。

　　連結點的選擇是國際私法立法的一個中心任務。在1804年《法國民法典》頒布以前，歐洲國家一直是采用住所地確定屬人法的。1804年《法國民法典》率先改用國籍作為確定屬人法的連結點。在許多國家的國際私法立法和國際公法中越來越多地出現了采用“慣常居所地”作為屬人法連結點的做法。

　　連結點的軟化處理就是通過在沖突規范中規定多個可供選擇的連結點或規定具有彈性或靈活性的連結點等，來克服傳統沖突規范的僵化和呆板的缺點。

　　基于地緣因素選擇的連結點很難套用于互聯網交易。

　　法律選擇的方法有如下幾種：

　　一、依法律的性質決定法律的選擇。來源于巴托魯斯的法則區別說。

　　二、依法律關系的性質決定法律的選擇。來源于薩維尼首創的理論。許多學者認為當今法律關系重心說、最密切聯系說等學說都是薩維尼“本座”說的新發展。

　　三、依最密切聯系原則決定法律的選擇。這種方法應該說是吸收了薩維尼理論中的精華，克服了其理論中的不合理成分的。

　　為了減少法官在運用最密切聯系原則時的主觀任意性，目前許多國家的立法，一方面在制定沖突規范時，盡可能地選取與法律關系有最密切聯系的連結點;另一方面適當地限制或適當地擴大法官的自由裁量權。

　　中國的沖突法立法主要在以下幾方面明確采用了最密切聯系原則：涉外合同的法律適用，涉外撫養關系的法律適用，指定多法域國家的法律為準據法時的法律適用，國籍住所和營業所發生積極沖突時的確定問題等。

　　四、依“利益分析”或“利益導向”決定法律的選擇。最早是由美國學者柯里提出的。

　　五、依案件應取得的結果決定法律的選擇。是一種主張結合沖突規范就有關國家的實體法規則直接進行選擇的方法。由美國學者凱弗斯提出。他主張法院在選擇應適用的法律時，應考慮法律適用的結果。而適用法律的結果應達到兩個標準：一是要對當事人公正;二是要符合一定的社會目的。因此，在進行法律選擇的過程中，首先是要審查訴訟案件和當事人之間的法律關系;其次要仔細比較適用不同法律可能導致的結果;最后是衡量這種結果對當事人是否公正以及是否符合社會公共政策。這種法律選擇的方法也可稱為“結果導向”。

　　六、依有利于判決在外國得到承認與執行和有利于求得判決一致決定法律的選擇。一個判決需要得到外國的承認與執行，法院地國的法官在法律選擇過程中也就不得不考慮相關國家將會對判決作出的反應。

　　七、依當事人的自主意思決定法律的選擇。是由16世紀法國學者杜摩蘭率先提倡的，是主要適用于合同領域的一個法律選擇方法。但近來，一些國家的立法或司法實踐以及國際公約已開始在侵權、婚姻家庭(如離婚)和繼承領域有限制地采用意思自治原則。

　　沖突規范之間的沖突大體表現為以下三種情況：

　　(1)兩國的沖突規范的“范圍”所使用的概念雖然相同，但指引準據法的連結點卻不相同。對這種沖突，學說上稱之為沖突規范之間的“公開沖突”。

　　(2)兩國的沖突規范，不但“范圍”所指相同，而且用以指定準據法的連結點也相同，但是該兩國對連結點的認定或解釋卻不相同。有的學者認為這僅屬連結點的解釋沖突，而不是識別沖突。

　　(3)兩國的沖突規范的“范圍”和“連結點”完全相同，而且對連結點的解釋也完全相同，可是對“范圍”所涉及的事實情況在法律上的“定性”或“歸類”不同。這被稱為沖突規范的“隱存沖突”。

　　識別是指依據一定的法律觀點或法律概念，對有關事實的性質作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應援引哪一沖突規范的法律認識過程。它包括密切相關的兩個方面：一是依據一定的法律正確地解釋某一法律概念;二是依據該法律概念正確地判定特定事實的法律性質。

　　識別沖突，是指依據不同國家的法律觀點或法律概念對有關事實進行定性或歸類所產生的抵觸或差異。國際私法中的識別問題最早是由德國法學家卡恩和法國法學家巴丁相繼于1891年和1897年提出的。卡恩將這種沖突稱為“隱存的沖突”，巴丁稱其為“識別的沖突”。

　　識別沖突產生的原因

　　(1)不同國家的法律對同一事實賦予不同的法律性質，從而可能會導致適用不同的沖突規范。

　　(2)不同國家對同一沖突規范中包含的概念的內涵理解不同。

　　(3)不同國家的法律往往將具有相同的內容的法律問題分配到不同的法律部門。

　　(4)由于社會制度或歷史文化傳統的不同，不同的國家有時具有不同的法律概念或一個國家所使用的法律概念是另一個國家所沒有的情況。

　　傳統的觀點認為只有沖突規范“范圍”所涉及的問題，才是識別的對象。

　　對要解決的問題進行定性或分類是法官援引沖突規范時應首先進行的一個步驟。

　　由于識別問題本身的復雜性，立法中明文規定識別依據的國家較少，識別的依據主要由法官自由裁量。

　　為了不致讓法官進行“不誠實的識別”，學者們提出了不同的主張：

　　1、法院地法說。由德國學者卡恩和法國學者巴丁首倡，為許多國際私法學者所贊同，并為多數國家的實踐所采納。主張依法院地法進行識別的理由主要有：

　　(1)法院國所制定的沖突規范是它的國內法，因而其沖突規范中所使用的名詞或概念的含義，均只能依照受理案例的法院所屬國家的國內法的同一概念或觀點進行識別，否則便有損法院國的立法和司法主權。

　　(2)法官依據自己最熟悉的本國法進行識別，簡便易行。

　　(3)識別既然是援引適用沖突規范的前提，在未進行識別前，外國法尚未獲得適用的機會，因而除適用法院地法外，并沒有其他的法律可供適用。

　　1928年《布斯塔曼特法典》第6條、1971年《美國第二次沖突法重述》第7條、1991年《加拿大魁北克民法典》第3078條、1999年《白俄羅斯民法典》第1094條、1979年《匈牙利國際私法》第3條、1998年《突尼斯國際私法》第23條等，均主張以法院地法為主進行識別。

　　2、準據法說。為法國的德帕涅和德國的沃爾夫所主張。他們認為，用來解決爭議問題的準據法，也是對爭議中的事實問題的性質進行定性和分類的依據。

　　3、分析法學與比較法說。為德國的拉貝爾和英國的貝克特等所主張。

　　4、個案識別說。由前蘇聯學者隆茨和德國學者克格爾等人提出。

　　5、功能識別說。德國學者紐豪斯提出。

　　我們認為隨著國際社會本位觀念在國際私法中的導入，“不誠實的識別”理應得到抑制。但在實際操作中，在大多數情況下，識別多得首先依法院地法進行。但不能只考慮法院地法，而應從國際私法公平合理解決糾紛的角度，考慮將有關問題或事實情況歸入哪一法律范疇更符合其自身性質和特征，更能兼顧“沖突正義”與“實質正義”。

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