第十章知識產權

　　知識產權：指人們對通過腦力勞動創造出來的智力成果依法享有的專有權利。主要包括專利權，商標權和著作權。其中專利權和商標權又可合稱為工業產權。

　　專利權的法律適用：

　　1、專利授予國法說。法國國際私法學者巴迪福指出，法國及多數拉丁語國均以專利權的國家授予為權利請求的必要條件，所以，專利權所適用的法律，理所當然應該是權利授予國的法律。適用專授予國的法律是國際上解決專利權法律沖突最普遍的做法。

　　2、行為地法律說。采取這一學說的有1978年《奧地利聯邦國際私法法規》。

　　3、綜合適用法律說：1984年《秘魯民法典》及法國即采此說。

　　商標權的法律適用：1、適用商標注冊地法律。這是大多數國家尤其是對商標實行注冊在先原則的國家采取的法律適用原則。2、被請求保護國法說。3、行為地法說。用在有關商標權的侵權訴訟中。實行使用在先原則的國家大多采取此說。

　　著作權的法律適用：1、適用被請求保護國法律。不少國家的立法以及《保護文學藝術作品伯爾尼公約》和《世界版權公約》均采用或傾向采用這一原則。2、適用作品首次發表地國法。3、綜合適用兩個或兩個以上的法律。如對著作權的產生和存續問題適用作品首次發表并獲得著作權國法，而對權利的行使問題則適用作品被請求保護國法。

　　知識產權的國際保護，目前主要是通過締結各種知識產權的國際保護實體法公約的途徑來實現的。

　　《保護工業產權巴黎公約》。各種工業產權公約中締結最早、成員最廣泛的一個綜合性公約，也是當今國際社會保護工業產權的最基本、最重要的一個全球性多邊國際公約。是中國1984年11月14日決定加入《巴黎公約》，公約自1985年3月19日起對中國生效，適用1967年斯德哥爾摩文本。我國在參加《巴黎公約》時的保留，即如果我國對《巴黎公約》的解釋問題或適用問題上與其他國家發生爭議，我國將不按照國際法院規約將爭議提交國際法院判決。

　　《保護工業產權巴黎公約》的主要內容：

　　(1)工業產權的保護范圍：發明、實用新型、外觀設計、商標、服務標志、廠商名稱、產地標記或原產地名稱以及制止不正當競爭。

　　(2)國民待遇原則。表明在保護工業產權方面，各成員國必須在法律上給予其他成員國的國民以本國國民能夠享受到的同樣待遇。此外，根據該公約規定，在提供國民待遇時，以各國自己的國內法為依據。

　　(3)優先權原則。優先權是指申請人自首次向任一公約成員國提出申請之日起，可以在一定的期限內(發明和實用新型為12個月，外觀設計和商標為6個月)以同一發明或商標向其他成員國提出申請，而以第一次申請日為以后提出的申請的日期。該公約的優先權原則，對于商號、商譽、產地名稱等是不適用的。

　　(4)強制許可原則。為了防止專利權人可能對專利權加以濫用，各成員國可以采取立法措施，規定在一定條件下可以核準強制許可。這種強制許可當然也受一定條件的限制，即只能在專利權人自提出申請日起滿4年或自批準專利日起滿3年未實施專利且又提不出正當的理由時方可以采取。強制許可證不可轉讓。在頒發第一個強制許可證屆滿2年后，如果專利權人仍無正當理由而不實施或不充分實施專利，主管部門可撤銷該項專利。

　　(5)專利、商標獨立原則。不同成員國對同一發明創造批準給予的專利權和商標權是彼此獨立、互不影響的。

　　(6)臨時性保護。公約各成員國必須依本國法律，對于在任何一個成員國內舉辦的、經官方承認的國際展覽會上展出的商品中可以申請專利的發明、實用新型或外觀設計，可以申請注冊的商標，給予臨時性保護。保護期限與優先權期限相同。

　　《專利合作條約》是一個非開放性的國際條約，即它只對《巴黎公約》成員國開放。中國已于1993年8月加入該條約，自1994年1月1日起該條約對中國生效。其主要內容是確立了“一項發明一次申請制度”，即條約成員國的任何居民或國民只需向受理國際專利申請的本國專利機關提出一次國際申請，并指明自己的發明擬獲得哪些國家的專利權，此種國際申請的效力跟申請人分別向每個國家提出的專利保護申請的效力完全相同。此外，該條約有兩個特點：其一是延長了申請人享有的優先權期限，達20個月，如果要求進行實質性審查，則優先權期限可達25個月;其二是實行專利申請案的“國際公布”。

　　《商標國際注冊馬德里協定》及其《議定書》。中國1989年5月25日決定加入該協定，最后修訂文本是《斯德哥爾摩》文本。主要內容：

　　(1)保護對象是商標與服務商標。(有資格提交國際注冊申請案的人是《馬德里協定》成員國的國民和在成員國中有住所或有實際營業所的非成員國國民。

　　(2)商標的國際注冊程序。協定規定，商標注冊的申請人在其國內獲得商標注冊后，向本國主管商標的機關提交商標國際注冊申請案，并繳納有關費用。本國商標主管部門查核后，轉呈世只是知識產權組織國際局。國際局對該申請案進行形式審查，確定其是否符合協定及其實施條例的要求，認為不符合要求的，則國際局將通知申請人所在國主管部門，要求在3個月內修改申請案，否則將予以駁回。認為符合要求的，則給予公告并通知申請人要求對其商標進行保護的有關締約國。有關締約國若在其本國法規定的期限內，并至遲不晚于國際局注冊后1年內未向國際局提出駁回注冊商標聲明的，便視為該國已接受了該商標的注冊申請，從而商標專用權在該國受到保護。

　　(3)國際注冊的效力。自國際局通過審查之日起，便產生了商標注冊的法律效力。商標所有權人如果要求優先權，即享受《巴黎公約》規定的優先權，國際局的審查日為優先權日。從國際注冊日起5年內，如果商標在本國的注冊被撤銷，則它在其他各指定國的注冊也將隨之撤銷。只有在5年之后，商標在各指定國的注冊才算是獨立的。

　　(4)國際注冊的期限。經國際局注冊的商標，其有效期均為20年，續展時限也是20年，辦理續展次數不限。在20年期滿前6個月，國際局將向商標權人明示商標權即將到期。商標期滿沒有提出續展的，可再給6個月的寬展期，在寬展期內提出續展的，須繳納一定數額的罰款。

　　(5)其他規定。國際注冊商標的所有權人可以向國際局要求擴大商標的保護范圍，即擴大保護其注冊商標的國家范圍。國際局則把擴大商標保護范圍的請求轉達有關國家的主管部門，只要在國際局備案之日起的一年內，被要求保護國未聲明拒絕，則該商標的國際注冊將自動變為有關被擴大國的國內注冊。

　　1989年通過的《關于商標國際注冊馬德里協定的議定書》規定：申請人可以以其在本國的注冊申請(而不是已取得的注冊)為國際申請依據。1996年1月18日第27屆馬德里聯盟大會還通過了《商標國際注冊馬德里協定及其議定書的共同實施細則》，該細則已于1996年4月10日生效

　　《保護文學藝術作品伯爾尼公約》是世界上第一個保護文學、藝術和科學作品的國際公約，也是最重要的、影響最大的保護著作權的國際公約。它于1887年12月5日生效，其生進行了7次補充和修改，該公約的最新文本是1971年巴黎文本。中國于1992年7月1日正式批準加入該公約。基本原則是：

　　其一，國民待遇原則。公約首先確立了“雙國籍國民待遇”原則，指作者國籍和作品國籍。即如果作者為某一成員國的國民，則無論其作品在哪個國家出版，或者如果作品首次出版在某一成員國，則無論作者是哪一國的國民，在其

　　其二，自動保護原則。依國民待遇而享有版權不需要履行任何手續，也不要求加注任何主張權利保護的標志。公約成員國作者的作品一經產生，或非成員國的作品一經在成員國首次出版，便自動受到有關成員國的保護。

　　其三，版權獨立原則。即享有國民待遇的作者在公約任何成員國所取得的版權，均依照“權利要求地法”，而不依“作品來源地法”去保護。

　　最低限度的經濟權利(即財產權)各成員國不論對本國還是外國作品的版權保護不得低于公約規定的最低限度。包括：翻譯權、復制權、表演權、無線廣播與有線傳播權、公開朗誦權、改編權、錄制權和制片權。最低限度的精神權利包括署名權和保護作品完整權。

　　最低限度保護標準：對一般作品的經濟權利為作者有生之年及其死后50年;對攝影作品及實用藝術作品的保護為作品完成后25年;對于難以確定作者的匿名作品或筆名作品的保護期為發表之日起50年。精神權利的保護沒有時間限制。

　　受《保護文學藝術作品伯爾尼公約》保護的作品是文學、科學和藝術領域內的一切作品。在受公約嚴格約束的條件下，在作者拒絕發放翻譯許可證時，發展中國家可以向發展中國家的國民頒發翻譯或復制受保護作品的強制許可證，但此種許可證的頒發只限于發展中國家的學校進行教學或研究之用。而且，依強制許可證翻譯或復制之后，仍舊要按國際標準向版權人付酬。

　　《世界版權公約》亦稱為《日內瓦公約》。該公約特有的內容：(1)附條件的自動保護原則。在作品的版權頁上必須標有三項內容：其一是版權標記(文字作品用“C”，錄制品可用“R”或“C”);其二是首次出版的年份;其三是版權所有人的姓名。(2)版權的保護期。版權的保護期一般不得少于作者有生之年加死后25年或者作品發表后25年;攝影作品和實用藝術作品的保護期不得少于10年。(3)無追溯力原則。本公約不適用于當公約對某成員國生效時，已永久進入該國公有領域的那些作品或作品中的權利。這一條與《伯爾尼公約》正相反。對于一部作品是否受保護，世界版權公約不是看作品在來源國的狀態，而是看它在受保護國的狀態。(4)與《伯爾尼公約》相比，有以下兩個特點：第一，該公約要求符合一定形式才能取得版權，而沒有實行自動保護原則;第二，版權保護期比較短。

　　《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》又稱《羅馬公約》，它是關于“鄰接權”保護方面的第一個國際公約。參加該公約的國家必須是《伯爾尼公約》或《世界版權公約》的成員國。公約的主要內容：

　　(1)國民待遇原則。但對表演者，錄音制品作者和廣播組織獲得國民待遇，分別規定了一定的條件。1)表演者是該公約成員國中進行的;2)表演已被錄制在受公約保護的錄音制品上;3)表演活動雖未被錄制但在《羅馬公約》所保護的廣播節目中播放了。

　　對于錄音制品錄制者獲得國民待遇，則應具備如下三條中的任何一條，即1)錄制者系《羅馬公約》成員國國民;2)首次錄音是在《羅馬公約》成員國制作的;3)錄制品是在《羅馬公約》成員國首次發行的。

　　對于廣播組織獲得國民待遇，則應具備下列兩條中任何一條：1)該廣播組織的總部設在《羅馬公約》成員國中;2)有關的廣播節目是從《羅馬公約》成員國中的發射臺首先播放的。

　　(2)鄰接權的內容。它并未涉及任何受保護主體的精神權利，故它僅指經濟權利而言。表演者權包括：防止他人未經許可而廣播或向公眾傳播其表演;防止他人未經許可而錄制其未被錄制過的表演;防止他人未經許可而復制載有其表演內容的錄制品。錄制者權包括：許可或禁止他人直接或間接復制其錄音制品。廣播組織權包括：許可或禁止同時轉播其廣播節目;許可或禁止他人將其廣播節目固定在物質形式上，以及許可或禁止他人復制固定后的節目載體。

　　(3)對鄰接權的限制。屬下列情況之一的，利用他人的鄰接權不認為是侵權：a、私人使用;b、在時事報道中少量引用;c、某廣播組織為編排自己的廣播節目利用自己的設備暫時錄制;d、僅用于教學與科研目的。

　　(4)錄制者的非自動保護原則。對錄制者就其錄制品享有鄰接權，對于表演者就載有其表演的錄音所享有的鄰接權，提出了形式上的要求，即受保護錄制品的一切復制品或其包裝物上必須標有：a、表示錄制品鄰接權保留的符號“”;b、首次發行年份;c、主要表演者及權利人姓名。

　　(5)權利保護期限。公約規定，各成員國提供的最短保護期不得少于20年，對于錄音制品及已載于錄音制品中的表演，自錄制之日起算;對于未錄制在錄音制品中的表演，從表演活動發生之日起算;對于廣播節目，則從播出之日起算。

　　(6)追溯力。第一，公約不影響在某個成員國參加它之前已經受到保護的那些權利。第二，公約不要求其成員國對它們參加公約前已發生的表演，廣播或已錄制的錄音制品給予保護。(表明無追溯力)。

　　《保護錄音制品制作者禁止未經許可復制其錄音制品公約》。1971年在日內瓦締結的《保護錄音制品制作者禁止未經許可復制其錄音制品公約》，僅僅涉及對錄音制品的保護，是一個極簡短的專門性公約。該公約由世界知識產權組織管理。截至2005年4月15日，共有74個國家參加了這一公約。中國在1992年11月7日批準加入該公約，公約自1993年4月30日起對中國生效。該公約規定了國民待遇原則、非自動保護原則。其保護期至少為20年，從錄音制品首次制作或出版時起算。該公約是一個開放性公約，不以參加任何知識產權國際公約為前提條件。加入該公約時，不允許任何保留。

　　《視聽作品國際登記條約》：1989年4月世界知識產權組織在日內瓦締結。該公約已生效，至2004年10月15日供13個成員國。主要是一個程序性條約，沒有實體條款。目的是阻止非法復制的錄像制品在國際市場傳播。

　　《關于播送有由人造衛星傳播的載有節目的信號的公約》：不直接保護任何版權或鄰接權，只要求成員國承擔義務。于1974年5月21日在布魯塞爾通過，1979年8月25日生效。由聯合國國際勞工組織，教科文組織與世界知識產權組織三家共同管理。截至2004年10月15日，公約有26個成員國。也是一個無追溯力的，開放性公約，對任何聯合國會員國或聯合國系統所屬機構的成員國開放。

　　經關貿總協定烏拉圭回合談判于1994年達成的《與貿易有關的知識產權協定》簡稱《TRIPs協定》是一項重要的綜合性知識產權條約。適用于所有世界貿易組織成員。主要內容有：

　　1)總則和基本原則。協定第一部確立了成員義務的性質和范圍，包含《巴黎公約》，伯爾尼公約，羅馬公約，華盛頓公約所規定義務。基本原則主要為國民待遇原則和最惠國待遇原則，主要目的是為知識產權提供前所未有的高標準保護。

　　2)知識產權的范圍。包括知識產權領域的所有7大主要類別：版權及相關權利、商標、地理標志、工業設計、專利、集成電路布圖設計、未公開信息(包括商業秘密)，在保護期限、權利范圍和有關使用的規定方面，都大大超過過去任何國際條約的規定。

　　3)知識產權的實施。包括行政、民事、刑事以及邊境措施和臨時程序。這一點與以往的知識產權國際條約不同。在以往的國際條約中，大都規定知識產權保護的實施程序完全由各國國內法解決。而協定統一規定實施程序，是從程序上保障對知識產權實施的高標準國際保護。

　　4)知識產權的獲得與維持。應以知識產權被許可或被注冊為準。即采取非自動保護原則。

　　5)關于爭端的防止及解決。應本著“透明度”的原則，將各自的有關立法加以公布并通知與貿易有關的知識產權理事會，以便其他締約方和知識產權持有人了解它們。政府間或半政府間機構所簽訂的有關知識產權的協定，也必須公布并通知與貿易有關的知識產權理事會。一旦締約國間發生知識產權爭端，協定規定適用世界貿易組織的爭端解決程序，并允許跨行業的交叉貿易報復來制止知識產權侵權行為。

　　6)最后條款。除非經締約方全體一致同意，任何締約方不得對協定條款提出任何保留。但協定有安全例外條款，即締約方可以不透露損害國家安全的法規，并可采取行動維護國家安全。

　　世界知識產權組織(WIPO)：1883年《巴黎公約》成員國組成了保護工業產權同盟，1887年《伯爾尼公約》成員國組成了保護文學和藝術作品的伯爾尼同盟。1893年兩個同盟合二為一，成立了保護知識產權聯合國際局。在該聯合國際局的提議下，1967年7月14日召開斯德哥爾摩外交會議，締結了《成立世界知識產權組織公約》公約于1970年4月26日生效，并經1979年10月2日修正。中國于1980年3月3日遞交了加入書，該公約于同年6月3日對中國生效。

　　世界知識產權組織是當今國際上最重要的世界性保護知識產權組織。世界知識產權組織的宗旨是通過國與國之間的合作，并與其他國際組織合作，促進世界范圍內對知識產權的尊重，保護和使用，以及保證知識產權聯盟各國間的行政合作。

　　該組織的具體任務是：鼓勵締結新的國際條約，協調各國立法，給發展中國有以法律，技術援助，收集情報和傳播情報，以及辦理國際注冊或成員國之間的其他行政合作事宜等。

　　對發展中國家的法律，技術援助包括：就技術轉讓，起草知識產權方面的立法給發展中國家予以援助，幫助發展中國家建立專利和專利文獻機構并為其培養專業工作人員等。

　　世貿組織：是在關稅及貿易總協定的基礎上建立的。它于1995年1月成立，截至2005年2月16日，其有148個成員。中國已加入世界貿易組織，世界貿易組織管轄的一系列多邊協議已于2001年12月11日起對中國生效。

　　中國有關知識產權國際保護的法律制度

　　國際法源：中國已先后加入了幾個重要的國際知識產權保護公約：1980年加入《成立世界知識產權組織公約》;1984年加入《保護工業產權巴黎公約》;1989年加入《商標國際注冊馬德里協定》，并已加入其議定書;1992年加入《保護文學藝術作品伯爾尼公約》、《保護錄音制品制作者禁止未經許可復制其錄音制品公約》和《世界版權公約》;1993年加入《專利合作條約》;2001年加入《與貿易有關的知識產權協定》等。

　　國內法源：

　　1)專利權方面。采取的是有條件的國民待遇原則。對于中國單位或個人將其在國內完成的發明創造向外國申請專利的，《專利法》規定，應當先向國務院專利行政部門申請專利，委托其指定的專利代理機構辦理。中國單位或個人可以根據中國參加的有關國際條約提出專利國際申請。《專利法》不僅允許外國人享有優先權，而且規定了本國優先權。

　　2)商標權方面。也是采取有條件的國民待遇原則，其條件跟專利法相同。2001年修正的中國《商標法》的規定，即外國人或者外國企業在中國申請商標注冊的，應當按其所屬國和中華人民共和國簽訂的協議或者共同參加的國際條約辦理，或者按對等原則辦理。

　　3)著作權方面。①中國1990年頒布，2001年修正的《著作權法》規定，外國人、無國籍人的作品，根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護。外國人、無國籍人的作品首先在中國境內出版的，依照本法享有著作權。未與中國簽訂協議或共同參加國際條約的國家的作者及無國籍人的作者首次在中國參加的國際條約的成員國出版的，或者在成員國或非成員國同時出版的，受本法保護。②2001年《計算機軟件保護條例》規定，外國人，無國籍人的軟件首先在中國境內發行的，依照該條例享有著作權。外國人，無國籍人的軟件，依照其開發者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者依照中國參加的國際條約享有的著作權，受該條例保護。③2001年《集成電路布圖設地保護條例》規定，外國人創作的布圖設計首先在中國進內投入商業利用的，依照該條例享有布圖設計專有權。④《實施國際著作權條約的規定》于1992年9月發布，同年9月30日起施行。這規定所保護的外國作品范圍包括：1)作者或作者之一，其他著作權人或者著作權人之一是國際著作權條約成員國的國民或者在該條約成員國有經常居所的居民的作品;2)作者不是國際著作權條約成員國的國民或者在該條約的成員國沒有經常居所的居民，但是在該條約的成員國首次或同時發表的作品;3)中外合資經營企業，中外合作經營企業和外資企業按照合同約定是著作權人或者著作權人之一的，其委托他人創作的作品。

　　此外，國務院于2002年1月通過了《奧林匹克標志保護條例》。

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