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2011年10月自考“國際私法”重點難點串講17

2011年10月自考時間:10月22、23日,為此考試吧整理“2011年10月自考“國際私法”重點難點串講”以幫助廣大考生備戰自考。預祝同學們都能取得好成績!

 

  《紐約公約》規定,如果被請求承認和執行外國仲裁裁決的國家的主管機關,認為按照該國法律有下列情形的,可以主動予以拒絕承認和執行:(1)裁決的事項不能以仲裁方法處理;(2)承認或執行裁決違反該國公共政策。

  《紐約公約》規定,執行仲裁裁決的程序規則依被申請執行地國家的法律。

  承認和執行外國仲裁裁決的具體程序大體可分為三類。其一是將外國仲裁裁決作為外國法院判決對待。這是多數國家的做法。其二是將外國仲裁裁決作為合同之債對待,這是英美等國的做法。其三是將外國仲裁裁決作為內國仲裁裁決對待。

  外國與中國有條約關系的,仲裁裁決的相互承認與執行依條約進行。對于在與中國沒有條約關系的國家的領土內作出的仲裁裁決,需要中國法院承認和執行的,按互惠原則辦理。

  根據中國加入《紐約公約》時所作的商事保留聲明,中國僅對按照中國法律屬于契約性和非契約性商事法律關系所引起的爭議適用該公約。

  依1958年《紐約公約》申請中國法院承認及執行的仲裁裁決,僅限于《紐約公約》對中國生效后在另一締約國領土內作出的仲裁裁決(自1987年4月22日起公約對中國生效)。該項申請應當在《民事訴訟法》第219條規定的申請執行期限內提出,即雙方當事人或一方當事人為個人的,為1年;雙方為法人或其他組織的為6個月。

  中國法律規定,對于當事人的申請應由中國下列地點的(中級)人民法院受理:被執行人為自然人的,為其戶籍所在地或者居所地;被執行人為法人的,為其主要辦事機構所在地;被執行人在中國無住所、居所或者主要辦事機構,但有財產在中國境內的,為其財產所在地。最高人民法院2002年《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》規定,申請承認和執行外國仲裁裁決的案件,由被執行人住所地或者財產所在地有權受理涉外民商事案件的中級人民法院管轄。

  當事人依照《紐約公約》規定的條件申請承認和執行外國仲裁裁決,受理申請的人民法院決定予以承認和執行的,應在受理申請之日起兩個月內作出裁定,如無特殊情況,應在裁定后六個月內執行完畢。

  最高人民法院《關于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關問題的通知》指出:人民法院在裁定拒絕承認和執行之前,必須報請本轄區所屬高級人民法院進行審查;如果高級人民法院同意拒絕承認和執行,應將其審查意見報最高人民法院。待最高人民法院答復后,方可裁定拒絕承認和執行。

  對于涉外仲裁委員會作出的仲裁裁決的撤銷,中國1991年《民事訴訟法》規定:(1)當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的;(2)被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知,或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的;(3)仲裁庭的組成或者仲裁程序與仲裁規則不符的;(4)裁決的事項不屬于仲載協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。

  中國1994年《仲裁法》規定當事人申請撤銷裁決的,應當自收到裁決書之日起六個月內提出。

  中國《民事訴訟法》規定,經中華人民共和國涉外仲裁機構裁決的,當事人不得向人民法院起訴,一方當事人不履行仲裁裁決的,對方當事人可以向被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院申請執行。中華人民共和國涉外仲裁機構作出的發生法律效力的仲裁裁決,當事人請求執行的,如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內的,應當由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行。

  中國《仲裁法》規定,裁決被人民法院依法裁定撤銷或者不予執行后,當事人可以重新達成仲裁協議申請仲裁,也可以向人民法院提起訴訟。對人民法院依法作出的撤銷仲裁裁決或駁回當事人申請的裁定,當事人無權上訴。人民法院對仲裁裁決依法裁定不予執行,當事人不服而申請再審的,沒有法律依據,人民法院不予受理。

  在內地和香港地區作出的仲裁裁決,一方當事人不履行的,另一方當事人可以向被申請人住所地或者財產所在地的有關法院申請執行。有關法院,在內地指被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院,在香港指高等法院。

  目前,內地與澳門沒有共同適用的條約和協議,內地對澳門仲裁裁決的執行只能依互惠原則辦理。

  目前中國國內理論界對替代性爭議解決方法的含義有兩種不同的觀點,廣義的觀點(通說)認為ADR是指包括仲裁在內的各種非訴訟解決爭議的方法。

  ADR可按不同的標準進行分類。按各種程序的特點與融合可將其分為主要的爭議解決程序和混合的爭議解決程序,前者包括仲裁、調解、談判;后者有私人審判、中立專家事實認定、微型審判等。

  根據提供ADR服務的主體不同,可分為臨時ADR和機構ADR.機構ADR又可依機構的性質不同分法院附屬ADR、行政機構ADR、民間機構ADR.

  按ADR程序的結構特點,各種ADR程序可分為調解型ADR、和解型ADR、評估型ADR、裁決型ADR和混合型ADR.其中和解型ADR以雙方談判結構作為其主要特征,其他ADR以第三方協助雙方談判結構作為其主要特征,且以第三方所扮演的角色之不同而進一步區別為:第三方如果扮演權威的裁判者,則為裁判型ADR,如各種變形的仲裁形式;如第三方系扮演調解員的角色,則為調解型ADR;如第三方只作為就某一事實問題做出評判的專業人員,則為評估型ADR;混合ADR一般也是有第三人輔助的雙方結構,但第三方的角色不如以上幾種ADR那樣明顯。

  ADR的常用方法——調解。

  調解員的人數一般應為一人。如雙方當事人約定的調解員超過兩名時,調解員應共同行動。采獨任調解員時,雙方應就該人選達成協議。如為二人時,可各指定一人;如為三人時,除各指定一人外,對第三人的選任應達成協議。

  調解員及雙方當事人對涉及調解程序的一切事項負有保密的責任。

  調解員不得在后續仲裁或訴訟程序中充任仲裁員或擔任任何一方的代理人或顧問,當事人在調解程序中所表示的意見和建議、自認等不得作為仲裁或訴訟程序中的證據。

  根據聯合調解規則提出聯合調解的一方當事人須向另一方當事人提出書面的聯合調解邀請,其中應簡明地闡明爭議的主題。另一方當事人接受邀請時,聯合調解程序開始。

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