第十二章　法的淵源與法的分類

　　(一)

　　1、在中外法學著作中，法的淵源有如下不同的含義：

　　第一，是指法的歷史淵源，指引起特定法律原則和規范產生的歷史上的行為和事件。

　　第二，是指法的理論淵源，就是那些促進過立法和法律改革的理論原則和哲學原理。

　　第三，是指法的形式淵源，就是那些被賦予法律效力和強制力的、具有權威性的某些原則和規范。

　　第四，是指文件淵源，就是指對于法律規范作權威性解釋的文件或者公文。

　　第五，是指文獻淵源，就是指那些沒有權威性的、法官沒有義務加以采納的各種關于法律問題的文獻資料。

　　還有的將法的淵源分為實質意義上的淵源和形式意義上的淵源。所謂實質意義上的淵源，即法的真實來源、根據和發源，是指法的產生的一定生產方式下的物質生活條件。形式意義上的淵源，即指法的創制方式和表現形式，也就是指法的效力淵源，即法學上通常所說的法的淵源。形式上的淵源，還分為直接淵源和間接淵源。直接淵源又稱正式淵源或法定淵源，是指國家機關制定的具有各類規范性法律文件，依其地位和效力不同，又分為憲法、法律、各種法規和規章等。間接淵源，又稱為非正式意義上的淵源或者非法定淵源，是指各種習慣、判例、宗教規則、法理學說、道德原則和規范等。

　　2、我國最早的成文法，是在公元前536年鄭國宰相子產鑄的刑鼎，子產被稱為中國首先打破法律神秘主義的第一人。之后，鄭國大夫鄧析把刑法寫在竹簡上，稱為竹刑。戰國時的思想家李悝在公元前412年制定的《法經》是我國第一部比較完整的法典。

　　3、在中國歷史上，法的餓淵源種類多而且變化大。但總的來說，是以成文法為主要形式。主要有律、令、格、式。

　　在我國封建社會，還存在著叫做典、敕「chì」、科、比的法的淵源。

　　4、在西方國家，公元前449年，頒布了因鑄在十二塊銅板上而著名的《十二銅表法》，它是古羅馬第一部以原習慣法為基礎形成的成文法，是由秘密法向公開法過渡的重要標志。

　　5、法的分類，是指從一定的角度或者按照一定的標準，對一個國家的法進行劃分。

　　6、在世界上所有國家共同適用的法的分類，它主要有五類，即國內法和國際法，根本法和普通法，一般法和特別法，實體法和程序法以及成文法和習慣法。

　�、賴鴥确ê蛧�際法。根據法的制定和實施的主體的不同可劃分為國內法和國際法。

　　②根本法和普通法。根據法的內容、效力和制定程序的不同可劃分為根本法和普通法。

　�、垡话惴ê吞貏e法。根據法的調整范圍的不同可劃分為一般法和特殊法。

　�、軐嶓w法和程序法。根據所規定的內容不同可劃分為實體法和程序法。

　�、莩晌姆ê土晳T法。根據所創制和表達的形式不同劃分為成文法和習慣法(又叫不成文法)。

　　7、在一些少數國家使用的分類。

　　①公法和私法。這種分類來源于古羅馬法，它是在民法法系適用的一種分類。

　�、谄胀ǚ�(law )和衡平法(Equity)。這種分類在普通法法系國家中適用。

　�、勐摪罘ê吐摪畛蓡T法。這種分類僅在聯邦制國家中適用。

　　(二)我國社會主義法的正式意義上的淵源有：憲法，法律，行政法規和軍事法規，地方性法規，自治法規，經濟特區法規，特別行政區法律和國際條約。

　　①憲法在當代我國社會主義法的淵源中，憲法規定國家的根本制度和根本任務，具有最高的法律地位和法律效力，是制定一切法律、法規的依據。

　　②法律這里所說的法律是指狹義上的、作為一種法的淵源的法律。

　　A、基本法律，是指由全國人民代表大會制定和修改的，規定或調整國家和社會生活中，在某一方面具有根本性和全面性關系的法律，包括關于刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。

　　B、基本法律以外的法律，又稱非基本法律，是指由全國人民代表大會常務委員會制定和修改的，規定和調整除基本法律調整以外的，關于國家和社會生活某一方面具體問題的關系的法律。

　　C、全國人民代表大會及其常務委員會所作的決議和決定，如果它的內容是規范的，應視為狹義的法律，是我國社會主義法的一種淵源。

　�、坌姓�法規和軍事法規

　　A、行政法規。行政法規是最高國家行政機關即國務院根據并且為實施憲法和法律而制定的關于國家行政管理活動方面的規范性文件，它是我國重要的并且數量很大的一種法的淵源。

　　B、軍事法規。是指中央軍事委員會制定的調整和規定關于國防建設和軍事方面關系的規范性法律文件。

　　同時，國務院發布的規范性的決定和命令，也是一種法的淵源。國務院所屬各部門發布的規范性的決定和命令，也是法的淵源。

　�、艿胤叫苑ㄒ�、自治法規和經濟特區法規

　　A、地方性法規。指地方國家權力機關及其常設機關為保證憲法、法律和行政法規的遵守和執行，結合本行政區內的具體情況和實際需要，依照法律規定的權限，通過和發布的規范性法律文件。

　　地方性規章，指地方國家行政機關根據和為保證法律、行政法規和本地區的地方性法規的遵守和執行，制定的規范性法律文件，是我國社會主義法的一種重要淵源。

　　B、自治法規。是指民族自治地方的自治機關根據憲法和法律的規定，依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定的自治條例和單行條例。

　　C、經濟特區法規。是指我國經濟特區根據授權所制定的規范性法律文件。

　　⑤關于特別行政區的基本法律和在特別行政區實施的全國性基本法律

　　A、關于特別行政區的基本法，是指我國根據“一國兩制”的基本方針和憲法的規定，按照具體情況，規定特別行政區制度的規范性法律文件。

　　B、在特別行政區實施的全國性法律，在基本法中明確列出，并且規定，全國行法律除列于基本法附件者外，不得在特別行政區實施。

　�、迖�際條約國際條約，是指兩個或者兩個以上的國家關于政治、經濟、文化、貿易、法律以及軍事等方面規定其相互之間權利和義務的各種協議的總稱。

　　(三)政策、判例和習慣

　�、僬�策政策是國家或者政黨為實現一定歷史時期的任務和執行其路線而制定的活動準則和行為規范。

　　A、黨的政策。黨的政策是黨為完成一定歷史任務和執行一定路線而制定的活動準則和行為規范。

　　B、國家政策。國家政策是國家為完成一定歷史時期的任務和執行一定的路線而制訂的活動準則和行為規范。

　�、谂欣�在普通法法系國家，判例和判例法往往是在一個意義上使用的。它是普通法法系國家的一個重要的法的淵源。我國不是實行判例法制度的國家。

　　③習慣習慣是指人們在長時期逐漸養成的，一種不易改變的思維傾向、行為模式和社會風尚。只有得到國家認可的習慣才能成為習慣法。

　　(四)

　　1、法律解釋關于法律解釋，應該區分立法解釋、司法解釋和行政解釋。立法解釋是法的淵源，行政解釋是法的淵源，對于司法解釋，一般不能認為和不應該認為它是我國一種法的淵源。〖參見課本第369頁〗

　　2、法律學說在絕大多數情況下不是一種正式的法的淵源�！紝W過國際法的朋友應該明白〗

　　3、道德規范。道德規范如沒有變成法律規范，那么它就不是一種法的淵源。

　　4、宗教規范。宗教規范在政教合一的國家中，是一種正式意義上的法的淵源。在非政教合一的國家，一般不是正式意義上的法的淵源。

　　(五)規范性法律文件的系統化

　　1、規范性法律文件系統化，是指對一國全部現行法律進行整理使之形成系統的活動。規范性法律文件的餓系統化的目的在于：

　　首先，為了便于法律的實施。

　　第二，為了維護和促進國家法制的統一，建立一個和諧一致的社會主義法律體系。

　　第三，有利于國家的立法活動。

　　2、規范性法律文件系統化的方法主要有三種，它們是：法律清理、法律匯編和法律編纂。

　�、俜�律清理法律清理是指有立法權的國家機關對一定時期和范圍的規范性法律文件予以審查、整理，重新確認其法律效力的活動。

　�、诜�律匯編法律匯編，又稱法規匯編，是指國家機關或者其他組織將有關規范性法律文件按照一定標準匯編成冊的活動，是規范性法律文件系統化的一種形式。

　�、鄯�律編纂法律編纂，是指國家立法機關將屬于某一法律部門的所有現行規范性法律文件進行清理和修改，創制　新的規范，修改不適合的規范，廢除過時的規范，從而編制成內容和諧一致、體例完整合理的系統化的新法律或者法典。

　　法律編纂活動，

　　首先，它是國家立法機關的專門活動。

　　其次，它要求法律編纂者有相當豐富的專業理論知識和有高度的立法技術。

　　第三，法律編纂活動必須是在國家權力機關的領導和組織下，有計劃、有步驟的進行。

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