全套講義：2013年注冊會計師《經濟法》強化輔導講義匯總 

第二節　合同的訂立

　　一、合同訂立程序

　　(一)要約

　　1.要約是指希望和他人訂立合同的意思表示，要約可以向特定人發出，也可以向非特定人發出。

　　2.要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示，不屬于訂立合同的行為。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等，性質為要約邀請。但若商業廣告的內容符合要約的規定，如懸賞廣告，則視為要約。

　　提示：要約的內容應當具體明確，如果缺少某一主要條款(如數量、價款)，則屬于要約邀請。

　　3.要約的生效時間

　　要約到達受要約人時生效。采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間;未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。

　　4.要約的撤回

　　撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。即：要約在發出后、生效前，要約人可以撤回要約。

　　5.要約撤銷

　　在要約生效后、受要約人承諾前，要約人可以撤銷要約。但下列情形要約不得撤銷：

　　(1)要約人確定了承諾期限;(2)要約人以其他形式明示要約不得撤銷;(3)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。

　　6.要約的失效

　　(1)拒絕要約的通知到達要約人;

　　(2)要約人依法撤銷要約;

　　(3)承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾;

　　(4)受要約人對要約的內容作出實質性變更。

　　(二)承諾

　　1.承諾期限

　　要約以信件或者電報作出的，承諾期限自“信件載明的日期或者電報交發”之日開始計算。信件未載明日期的，自“投寄該信件的郵戳日期”開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。

　　2.承諾的生效時間

　　承諾自通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，自根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。承諾生效時合同成立。

　　【考題·單選題】2007年4月30日，甲以手機短信形式向乙發出購買一臺筆記本電腦的要約，乙于當日回短信同意要約。但由于“五一”期間短信系統繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因個人原因于5月8日才閱讀乙的短信，后于9日回復乙“短信收到”。甲乙之間買賣合同的成立時間是(　)。(2007年)

　　A.2007年4月30日

　　B.2007年5且3日

　　C.2007年5月8日

　　D.2007年5月9日

　　『正確答案』B

　　『答案解析』本題考核承諾生效時間的規定。承諾生效時合同成立，承諾自通知到達要約人時生效，采取數據電文形式訂立合同，該數據電文進入該特定系統的時間，視為承諾到達時間。本題中，甲于5月3日收到乙的承諾短信，此時合同成立，B正確。

　　3.承諾的撤回

　　承諾撤回是指受要約人在發出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。

　　4.承諾的遲延與遲到

　　(1)受要約人超過承諾期限發出承諾的，為遲延承諾，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，遲延的承諾應視為新要約。

　　(2)受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情況能夠及時到達要約人，但因其他原因致使承諾到達要約人時超過承諾期限的，為遲到承諾，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，遲到的承諾為有效承諾。

　　5.承諾的內容

　　(1)受要約人對要約的內容作出實質性變更的，視為新要約。

　　(2)受要約人對要約的內容作出非實質性變更的(除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更外)，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。

　　提示：有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等內容的變更，是對要約內容的實質性變更。

　　二、合同成立的時間與地點

　　1.當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。如雙方當事人未在同一地點簽字或蓋章，則以當事人中最后一方簽字或蓋章的地點為合同成立的地點。

　　2.合同當事人約定采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務并且對方接受的，該合同成立(實際履行原則)。

　　【例題·多選題】根據合同法律制度的規定，下列各項中，屬于合同成立的情形有(　)。

　　A.甲向乙發出要約，乙作出承諾，該承諾除對履行地點提出異議外，其余內容均與要約一致

　　B.甲、乙約定以書面形式訂立合同，但在簽訂書面合同之前甲已履行主要義務，乙接受了履行

　　C.甲、乙約定采用合同書形式訂立一合同，但在雙方簽章之前，甲履行了主要義務，乙接受了履行

　　D.甲于5月10日向乙發出要約，要約規定承諾期限截止至5月20日，乙于5月28日發出承諾信函，該信函5月30日到達甲

　　『正確答案』BC

　　『答案解析』(1)選項A：受要約人對要約內容進行了實質性變更，應視為新要約，合同不能成立;(2)選項B：合同當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務并且對方接受的，該合同成立;(3)選項C：合同當事人采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務并且對方接受的，該合同成立;(4)選項D：受要約人超過承諾期限發出承諾的(除要約人及時通知受要約人該承諾有效)，為新要約。

　　三、格式條款

　　1.如果格式條款具有《合同法》規定的“合同無效和免責條款無效的情形，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利”的，該條款無效。

　　提示：無效合同的界定：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(3)以合法形式掩蓋非法目的;(4)損害社會公共利益;(5)違反法律行政法規的強制性規定 。

　　一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，“損害國家利益的”屬于無效合同，“未損害國家利益的”屬于可撤銷合同。

　　2.對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出“不利于提供格式條款一方”的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用“非格式條款”。

　　【例題·多選題】根據合同法律制度的規定，下列各項中，屬于無效格式條款的有(　)。

　　A.有兩種以上解釋的格式條款

　　B.惡意串通損害國家利益的格式條款

　　C.損害社會公共利益的格式條款

　　D.違反法律強制性規定的格式條款

　　『正確答案』BCD

　　『答案解析』(1)選項A：對格式條款有兩種以上解釋的，應該作出不利于提供格式條款一方的解釋，但格式條款有效;(2)選項BCD：格式條款具有《合同法》第52條規定的情形時(損害社會公共利益、違反法律的強制性規定、以合法形式掩蓋非法目的)無效。

　　四、免責條款

　　根據《合同法》規定：合同中的下列免責條款無效：(1)造成對方人身傷害的;(2)因故意或者重大過失造成對方財產損失的。

　　五、締約過失責任

　　1.當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

　　(1)假借訂立合同，惡意進行磋商;

　　(2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;

　　(3)當事人泄露或者不正當地使用在訂立合同過程中知悉的商業秘密;

　　(4)有其他違背誠實信用原則的行為。

　　2.締約過失責任與違約責任存在區別：

　　(1)兩種責任產生的時間不同。締約過失責任發生在合同成立之前;而違約責任產生于合同生效之后。

　　(2)適用的范圍不同。締約過失責任適用于合同未成立、合同未生效、合同無效等情況;違約責任適用于生效合同。

　　(3)賠償范圍不同。締約過失賠償的是信賴利益的損失;而違約責任賠償的是可期待利益的損失。原則上可期待利益的損失要大于或者等于信賴利益的損失。

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