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第五節　合同的擔保

　　一、合同擔保的基本理論

　　(一)擔保方式

　　擔保方式有保證、抵押、質押、留置和定金等五種。另外還有一種重要的擔保方式就是反擔保。

　　(1)反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的第三人。反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是第三人提供的保證、抵押或者質押。

　　(2)留置和定金不能作為反擔保方式。

　　(二)擔保合同無效

　　1.無效的擔保合同

　　(1)國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違法提供擔保的，擔保合同無效。

　　(2)董事、高級管理人員違反公司章程的規定，未經股東大會或者董事會同意，以公司財產為他人提供擔保的，擔保合同無效。

　　2.對上市公司擔保合同的特殊規定

　　(1)上市公司對外擔保必須經董事會或股東大會審議。上市公司的《公司章程》應當明確股東大會、董事會審批對外擔保的權限及違反審批權限、審議程序的責任追究制度。

　　(2)應由股東大會審批的對外擔保，必須經董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經股東大會審批的對外擔保，包括但不限于下列情形：上市公司及其控股子公司的對外擔保總額，超過最近一期經審計凈資產50%以后提供的任何擔保;為資產負債率超過70%的擔保對象提供的擔保;單筆擔保額超過最近一期經審計凈資產10%的擔保;對股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保。

　　(3)股東大會在審議為股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權的過半數通過。

　　(4)應由董事會審批的對外擔保，必須經出席董事會的2/3以上董事審議同意并作出決議。

　　3.擔保合同無效的法律責任

　　(1)主合同有效而擔保合同無效

　　①債權人無過錯的，由債務人和擔保人對主合同債權人的經濟損失承擔連帶賠償責任;

　　②債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償債務部分的1/2。

　　(2)主合同無效而導致擔保合同無效

　　①擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;

　　②擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償債務部分的1/3。

　　4.法人或法定代表人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。

　　【考題·單選題】根據擔保法律制度的規定，擔保合同被確認無效時，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。下列有關承擔民事責任的表述中，正確的是(　)。(2003年)

　　A.主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，債務人對主合同債權人的經濟損失承擔賠償責任，擔保人則不承擔賠償責任

　　B.主合同有效而擔保合同無效，債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一

　　C.主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯則不承擔民事責任

　　D.主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人有過錯的，應承擔的民事責任不超過債務人不能清償部分的二分之一

　　『正確答案』C

　　『答案解析』本題考核擔保合同無效的法律責任。根據《擔保法解釋》規定，主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/2。主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/3。

　　二、保證

　　(一)保證與保證合同

　　保證是指第三人和債權人約定，當債務人不履行債務時，該第三人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。“第三人”被稱作保證人，“債權人”既是主債的債權人，也是保證合同中的債權人。保證是保證人與債權人之間的合同關系。

　　1.保證合同必須采用書面形式。保證合同是要式、單務、無償、諾成的合同;

　　2.第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立;

　　3.主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

　　【例題·多選題】甲向乙借款5萬元，乙要求甲提供擔保，甲分別找到友人趙、錢、孫、李，他們各自作出以下表示，其中構成保證的有(　)。

　　A.趙某在甲向乙出具的借據上簽署“保證人丙”

　　B.錢某向乙出具字據稱“如甲到期不向乙還款，本人愿代還3萬元”

　　C.孫某向乙出具字據稱“如甲到期不向乙還款，由本人負責”

　　D.李某向乙出具字據稱“如甲到期不向乙還款，由本人以某處私房抵債”

　　『正確答案』ABC

　　『答案解析』(1)所稱保證，是指第三人(保證人)和債權人約定，當債務人不履行債務時，第三人(保證人)按照約定履行債務或者承擔責任的擔保方式。(2)第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立，BC正確;(3)主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立，A正確;D項屬于抵押而非保證，D錯誤。

　　(二)保證人

　　1.主債務人不得同時為保證人。

　　2.企業法人的職能部門不得擔任保證人。

　　3.企業法人的分支機構原則上不得擔任保證人，但企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　4.保證人必須有代為清償債務的能力。

　　解釋：不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應當承擔保證責任。

　　(三)保證方式

　　1.一般保證和連帶責任保證

　　(1)履行保證責任時，一般保證有先后順序(先債務人后保證人)，連帶責任保證沒有先后順序;

　　(2)采取何種保證方式，應預先約定。如果當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　(3)關于先訴抗辯權

　　一般保證的保證人享有先訴抗辯權，即在主合同糾紛未經審判或仲裁，并就債務人財產依法強制執行用于清償債務前，對債權人可拒絕承擔保證責任。

　　有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權：

　　①債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的;②人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的;③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。

　　2.共同保證

　　(1)按份共同保證是“保證人與債權人”約定按份額對主債務承擔保證義務。

　　(2)連帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務承擔保證義務或“保證人與債權人”之間沒有約定所承擔的保證份額。

　　提示1：連帶共同保證的“連帶”是保證人之間的連帶，而非保證人與主債務人之間的連帶。故稱之為“連帶共同保證”，而非“連帶責任保證”。

　　提示2：連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。

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