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　　第七節　禁止的交易行為

　　虛假陳述

　　(一)虛假陳述行為的界定

　　根據中國證監會2011年4月29日公布的《信息披露違法行為行政責任認定規則》，虛假陳述包括虛假記載、誤導性陳述、重大遺漏以及不正當披露。具體規定如下：

　　1.信息披露義務人未按照法律、行政法規、規章和規范性文件，以及證券交易所業務規則規定的信息披露(包括報告)期限、方式等要求及時、公平披露信息，應當認定構成“未按照規定披露信息”的信息披露違法行為。

　　2.信息披露義務人在信息披露文件中對所披露內容進行不真實記載，包括發生業務不入賬、虛構業務入賬、不按照相關規定進行會計核算和編制財務會計報告，以及其他在信息披露中記載的事實與真實情況不符的，應當認定構成“所披露的信息有虛假記載”的信息披露違法行為。

　　3.信息披露義務人在信息披露文件中或者通過其他信息發布渠道、載體，作出不完整、不準確陳述，致使或者可能致使投資者對其投資行為發生錯誤判斷的，應當認定構成“所披露的信息有誤導性陳述”的信息披露違法行為。

　　4.信息披露義務人在信息披露文件中未按照法律、行政法規、規章和規范性文件以及證券交易所業務規則關于重大事件或者重要事項信息披露要求披露信息，遺漏重大事項的，應當認定構成“所披露的信息有重大遺漏”的信息披露違法行為。

　　(二)虛假陳述的行政責任

　　1.證券服務機構

　　根據《證券法》的規定，證券服務機構未勤勉盡責，所制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，責令改正，沒收業務收入，暫停或者撤銷證券服務業務許可，并處以業務收入1倍以上5倍以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，撤銷證券從業資格，并處以3萬元以上10萬元以下的罰款。

　　2.發行人、上市公司

　　根據《證券法》的規定，發行人、上市公司或者其他信息披露義務人未按照規定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，責令改正，給予警告，并處以30萬元以上60萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以3萬元以上30萬元以下的罰款。

　　3.《信息披露違法行為行政責任認定規則》的規定

　　(1)發行人或者上市公司的董事、監事和高級管理人員，負有保證披露信息真實、準確、完整、及時和公平的義務，應當視情形認定其為直接負責的主管人員或者其他直接責任人員承擔行政責任，但其能夠證明已盡忠實、勤勉義務，沒有過錯的除外。

　　(2)董事、監事、高級管理人員之外的其他人員，如果確有證據證明其行為與信息披露違法行為具有直接因果關系，包括實際承擔或者履行董事、監事或者高級管理人員的職責，組織、參與、實施了公司信息披露違法行為或者直接導致信息披露違法的，應當視情形認定其為直接負責的主管人員或者其他直接責任人員。

　　(3)如有證據證明因信息披露義務人受控股股東、實際控制人“指使”，未按照規定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，在認定信息披露義務人責任的同時，應當認定信息披露義務人控股股東、實際控制人的信息披露違法責任。信息披露義務人的控股股東、實際控制人是法人的，其負責人應當認定為直接負責的主管人員。

　　(4)可以考慮“從輕或者減輕處罰”的情形

　　①未直接參與信息披露違法行為;

　　②在信息披露違法行為被發現前，及時主動要求公司采取糾正措施或者向證券監管機構報告;

　　③在獲悉公司信息披露違法后，向公司有關主管人員或者公司上級主管提出質疑并采取了適當措施;

　　④配合證券監管機構調查且有立功表現;

　　⑤受他人脅迫參與信息披露違法行為;

　　⑥其他需要考慮的情形。

　　(5)可以考慮“不予行政處罰”的情形

　　①當事人對認定的信息披露違法事項提出具體異議記載于董事會、監事會、公司辦公會會議記錄等，并在上述會議中投反對票的;

　　②當事人在信息披露違法事實所涉及期間，由于不可抗力、失去人身自由等無法正常履行職責的;

　　③對公司信息披露違法行為不負有主要責任的人員在公司信息披露違法行為發生后及時向公司和證券交易所、證券監管機構報告的;

　　④其他需要考慮的情形。

　　(6)應當“從重處罰”的情形

　　①不配合證券監管機構監管，或者拒絕、阻礙證券監管機構及其工作人員執法，甚至以暴力、威脅及其他手段干擾執法;

　　②在信息披露違法案件中變造、隱瞞、毀滅證據，或者提供偽證，妨礙調查;

　　③兩次以上違反信息披露規定并受到行政處罰或者證券交易所紀律處分;

　　④在信息披露上有不良誠信記錄并記入證券期貨誠信檔案;

　　⑤證監會認定的其他情形。

　　(三)虛假陳述的民事賠償責任

　　最高人民法院2003年發布的《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》，對于證券市場中因虛假陳述引發的民事賠償訴訟作出了特別規定。其最大突破在于，對于證券虛假陳述的民事訴訟中的因果關系采取了推定的方式，極大地減少了受害投資者在這方面的舉證責任。

　　1.因果推定

　　投資者在虛假陳述實施日及以后，至揭露日或者更正日之前買入該證券，在虛假陳述揭露日或者更正日及以后，因賣出該證券發生虧損，或者因持續持有該證券而產生虧損，即推定投資者的損失與虛假陳述行為之間存在因果關系。

　　2.投資差額損失

　　(1)在基準日及以前賣出證券的，投資人的投資差額損失，以買入證券平均價格與實際賣出證券平均價格之差，乘以投資人所持證券的數量計算。

　　(2)在基準日之后賣出或者仍持有證券的，投資人的投資差額損失，以買入證券平均價格與虛假陳述揭露日或者更正日起至基準日期間，每個交易日收盤價的平均價格之差，乘以投資人所持證券的數量計算。

　　(三)虛假陳述的民事賠償責任

　　3.連帶賠償責任

　　發行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人、上市公司應當承擔賠償責任。

　　(1)發行人、上市公司的董事、監事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。

　　(2)發行人、上市公司的控股股東、實際控制人有過錯的，應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任。

　　(3)證券服務機構在其制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。

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