第二節 合同的訂立

　　合同的訂立是指兩個或兩個以上的當事人，依法就合同的主要條款經過協商一致達成協議的法律行為。

　　一、格式條款

　　1、提供格式條款的一方免除其責任，加大對方責任，排除對方主要權利的格式條款無效。

　　2、格式條款具有《合同法》第52條規定的情形時(損害社會公共利益、違反法律的強制性規定、惡意串通損害國家利益、以合法形式掩蓋非法目的)無效。

　　3、格式條款具有《合同法》第53條規定的情形時(造成對方人身傷害的、因故意或者重大過失造成對方財產損失的)無效。

　　4、對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。

　　5、格式條款與非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

　　【例題1】根據合同法律制度的規定，屬于無效格式條款有(　) (2008年)

　　A、有兩種以上解釋的格式條款

　　B、惡意串通損害國家利益的格式條款

　　C、損害社會公共利益的格式條款

　　D、違反法律強制性規定的格式條款

　　答案：BCD

　　解析：本題考核無效的格式條款。如果格式條款有《合同法》規定的合同無效和免責條款無效的情形，屬于無效格式條款。包括：一方以欺詐，脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;惡意串通，損害國家，集體或者第三人的利益;以合法形式掩蓋非法目的，損害社會公共利益，違反法律，行政法規的強制性規定;另外，提供格式條款一方免除其責任，加重對方責任，排除對方主要權利的，該條款無效。格式條款有兩種以上解釋的，應該作出不利于提供格式條款一方的解釋，此時并不會導致格式條款無效。

　　【例題2】對合同格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。( )

　　答案：√

　　二、合同訂立的方式

　　A收到傳真后向B發出傳真，對單價進行了調整，這屬于A作出實質性變更的行為，因此原要約失效，該傳真屬于新要約。

　　B企業向A企業發出傳真，同意了A指明的價格，該傳真則屬于承諾。

　　(一)要約

　　1、要約和要約邀請的區別

　　要約希望和他人訂立合同的意思表示。要約邀請希望他人向自己發出要約的意思表示。

　　要約的內容應當具體明確，如果缺少某一主要條款(如數量、價款)，則屬于要約邀請。要約具有法律約束力，要約邀請沒有法律約束力。

　　提示：《合同法》規定，寄送的價目表、招標公告、招股說明書等都屬于要約邀請，商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。

　　舉例：A企業向B企業發出傳真訂購一臺設備，列明了數量、質量、交貨時間，付款方式等，但要求B報價，該傳真屬于要約邀請。

　　B企業收到傳真后，又向A企業發傳真，列明了設備的單價，B向A發送的傳真中包括訂立合同所需要的全部條款，因此屬于要約。

　　【例題1】要約是只能向特定的人發出的，邀請他們與自己訂立合同的意思表示。(　)

　　答案：×

　　【例題2】甲公司7月1日通過報紙發布廣告，稱其有某型號的電腦出售，每臺售價8000元，隨到隨購，數量不限，廣告有效期至7月30日。乙公司委托王某攜帶金額16萬元的支票于7月28日到甲公司購買電腦，但甲公司稱廣告所述電腦已全部售完。乙公司為此受到一定的經濟損失。根據合同法律制度的規定，下列表述正確的是( )。

　　A、甲公司的廣告構成要約，乙公司的行為構成承諾甲公司不承擔違約責任

　　B、甲公司的廣告構成要約，乙公司的行為構成承諾甲公司應當承擔違約責任

　　C、甲公司的廣告不構成要約，乙公司的行為不構成承諾，甲公司不承擔民事責任

　　D、甲公司的廣告構成要約，乙公司的行為不構成承諾，甲公司不承擔民事責任

　　答案：B

　　2、要約的生效、撤回、撤銷和失效

　　(1)要約到達受要約人時生效。

　　相關知識點：承諾自通知到達要約人時生效，承諾生效時合同成立。

　　解釋“到達”時間：(1)收件人指定特定系統接收數據電文的，數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間;

　　(2)未指定特定系統的，數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。

　　(3)要約到達受要約人，并不是指要約一定實際到達受要約人(或者其代理人)手中，要約只要送達到受要約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方(如信箱)即為送達。

　　【例題l】2007年4月30日，甲以手機短信形式向乙發出購買一臺筆記本電腦的要約，乙于當日回短信同意要約。但由于“五一”期間短信系統繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因個人原因于5月8日才閱讀乙的短信，后于9日回復乙“短信收到”。甲乙之間買賣合同的成立時間是( )。

　　A、2007年4月30日

　　B、2007年5且3日

　　C、2007年5月8日

　　D、2007年5月9日

　　答案：B

　　解析：根據規定，承諾生效時合同成立，承諾自通知到達要約人時生效，采取數據電文形式訂立合同，該數據電文進入該特定系統的時間，視為承諾到達時間。本題中，甲于5月3日收到乙的承諾短信，此時合同成立，本題正確答案應選B。

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