>>>>>2015會計職稱《中級經濟法》高頻考點及習題匯總

第五章 合同法律制度

第五節 合同的擔保

　　合同擔保概論

　　【考情分析】

　　考頻星級：☆

　　【高頻考點】：合同擔保概論

　　(一)擔保的概念及方式

　　擔保是指依照法律規定，或由當事人雙方經過協商一致而約定的，為保障合同債權實現的法律措施。

　　根據《物權法》和《擔保法》的規定，擔保的方式包括保證、抵押、質押、留置和定金五種方式。其中，保證屬于人的擔保，定金屬于金錢擔保，其余為物的擔保。第三人為債務人向債權人提供擔保的，可以要求提供反擔保。反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的其他人。反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押。

　　(二)擔保合同的性質

　　擔保合同是主債權債務合同的從合同，主債債務合同有效，擔保合同有效;主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費甩。東奧中級職稱編輯“娜寫年華”發布。當事人另有約定的，按照約定。

　　(三)擔保合同的無效

　　1.國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違反法律規定提供擔保的，擔保合同無效;

　　2.董事、經理違反《中華人民共和國公司法》的有關規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效;

　　3.以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效;

　　(四)擔保合同無效的法律責任

　　《擔保法》規定，擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

　　《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》對擔保合同無效的法律責任做了以下規定：

　　1.主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一;

　　2.主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一;

　　3.擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。擔保人可以根據承擔賠償責任的事實對債務人或者反擔保人另行提起訴訟;

　　4.主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。但是，擔保合同另有約定的除外;

　　5.法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。

　　保證

　　【考情分析】

　　考頻星級：★★★

　　歷年真題涉及：2013年單選題，2012年多選題，2010年簡答題

　　【高頻考點】：保證

　　(一)保證和保證人

　　1.保證

　　保證是指第三人為債務人的債務履行作擔保，由保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

　　保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的，如果保證人不能實際代為履行，對債權人因此造成的損失，保證人應當承擔賠償責任。

　　2.保證人

　　根據《擔保法》的規定，具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

　　國家機關、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，企業法人的分支機構、職能部門，不得作保證人。但是，在經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的情況下，國家機關可以作保證人;企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。

　　企業法人的分支機構未經法人書面授權或者超出授權范圍提供保證的，保證合同無效或超出授權范圍的部分無效，債權人和企業法人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任，債權人無過錯的，由企業法人承擔民事責任;企業法人的分支機構經法人書面授權提供保證的，如果法人的書面授權范圍不明，法人的分支機構應當對保證合同約定的全部債務承擔保證責任;企業法人的分支機構提供的保證無效后應當承擔賠償責任的，由分支機構經營管理的財產承擔;企業法人的分支機構經營管理的財產不足以承擔保證責任的，由企業法人承擔民事責任。

　　企業法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人為企業法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔;債權人不知保證人為企業法人的職能部門，因此造成的損失，由債權人和保證人根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

　　(二)保證合同和保證方式

　　1.保征合同

　　保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同，保證的內容應當由保證人與債權人在以書面形式訂立的保證合同中加以確定，保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借口合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。

　　2.保證方式

　　保證的方式有一般保證和連帶責任保證兩種。

　　(1)一般保證。當事人在保證合同中約定，在債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

　　(2)連帶責任保證。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。

　　當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　(三)保證責任

　　1.保證責任的范圍

　　2.主合同變更與保證責任承擔

　　3.保證擔保與物的擔保并存的保證責任

　　4.其他情形下的保證責任

　　5.保證人的追償權

　　保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。

　　保證期間，人民法院受理債務人破產案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。

　　6.保證責任的免除

　　(四)保證期間

　　保證期間，是指當事人約定或者法律規定的保證人承擔保證責任的時間期限。保證人在與債權人約定的保證期間或者法律規定的保證期間內承擔保證責任。

　　保證人與債權人約定保證期間的，按照約定執行。未約定保證期間的，保證期間為6個月。

　　(五)保證合同的訴訟時效

　　一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。東奧中級職稱編輯“娜寫年華”發布。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權入要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。保證人對已經超過訴訟時效的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。

　　一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷;連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。

　　保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算。

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