四、綜合題(本類題共2題)

　　51 甲股份有限公司(以下簡稱“甲公司”)成立于2007年9月3日，公司股票自2011年2月1日起在深圳證券交易所上市交易。公司章程規定，凡投資額在2000萬元以上的投資項目須提交公司股東大會討論決定。

　　乙有限責任公司(以下簡稱“乙公司”)是一家軟件公司，甲公司董事李某為其出資人之一。

　　乙公司于2011年1月新研發一高科技軟件，但缺少3000萬元生產資金。遂與甲公司洽談，希望甲公司投資3000萬元用于生產此軟件。

　　2011年2月10日，甲公司董事會直接就投資生產軟件項目事宜進行討論表決。全體董事均出席董事會并參與表決。在表決時，董事陳某對此投資項目表示反對，其意見被記載于會議記錄，趙某等其余8名董事均表示同意。隨后，甲公司與乙公司簽訂投資合作協議，雙方就投資數額、利潤分配等事項作了約定。3月1日，甲公司即按約定投資3000萬元用于此軟件生產項目。

　　2011年8月，軟件產品投入市場，但由于產品性能不佳，銷售狀況很差，甲公司因此軟件投資項目而損失重大。

　　2011年11月1日，甲公司董事李某建議其朋友王某拋售所持有甲公司的全部股票。11月5日，甲公司將有關該投資軟件項目而損失重大的情況向國務院證券監督管理機構和深圳證券交易所報送臨時報告，并予以公告。甲公司的股票價格隨即下跌。

　　2011年11月20日，持有甲公司2%股份的發起人股東鄭某以書面形式請求公司監事會向人民法院提起訴訟，要求趙某等董事就投資軟件項目的損失對公司負賠償責任。但公司監事會拒絕提起訴訟，鄭某遂以自己名義直接向人民法院提起訴訟，要求趙某等董事負賠償責任。

　　此后，鄭某考慮退出甲公司，擬于2011年12月20日將其所持有的甲公司全部股份轉讓給他人。

　　要求：根據上述情況以及《公司法》、《證券法》的有關規定，回答下列問題。

　　(1)董事李某是否有權對甲公司投資生產軟件項目決議行使表決權?說明理由。

　　(2)董事陳某是否應就投資軟件項目的損失對甲公司承擔賠償責任?說明理由。

　　(3)董事李某建議其朋友王某拋售甲公司股票是否符合法律規定?說明理由。

　　(4)股東鄭某以自己名義直接向人民法院提起訴訟是否符合法律規定?說明理由。

　　(5)股東鄭某是否可以于2011年12月20日轉讓全部股份?說明理由。

　　參考解析:

　　(1)董事李某無權對甲公司投資生產軟件項目決議行使表決權。根據規定，上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關系的，不得對該項決議行使表決權。本題中，甲公司董事李某是乙公司的出資人之一，因此在甲公司對乙公司的投資項目表決時，李某應該予以回避，不得行使表決權。

　　(2)董事陳某不應就投資軟件項目的損失對甲公司承擔賠償責任。根據規定，董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經證明，在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。本題中，董事陳某對此投資項目表示反對，其意見也被記載于會議記錄，因此陳某對此投資項目所造成的損失不承擔賠償責任。

　　(3)董事李某建議其朋友王某拋售甲公司股票不符合法律規定。根據規定，發行人的董事、監事、高級管理人員屬于內幕信息的知情人，證券交易內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人，在內幕信息公開前，不得買入或者賣出該公司的證券，不得泄露該信息，也不得建議他人買賣該證券。本題中，董事李某屬于內幕信息的知情人，其建議朋友王某拋售甲公司股票的行為是不合法的。

　　(4)股東鄭某以自己名義直接向人民法院提起訴訟符合法律規定。根據規定，公司董事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監事會向人民法院提起訴訟。監事會拒絕提起訴訟的，股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，有權為了公司的利益，以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。本題中，鄭某持有甲公司2%股份，符合股東代表訴訟的主體要求，依法請求監事會提起訴訟后，監事會拒絕提起，因此，鄭某可以以自己名義直接向人民法院提起訴訟。

　　(5)股東鄭某不能于2011年12月20日轉讓全部股份。根據規定，公司公開發行股份前已發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起1年內不得轉讓。本題中，甲公司股票自2011年2月1日起在深圳證券交易所上市交易，因此發起人持有的股票應自此次公開發行股票日2011年2月1日后的1年內不得轉讓，即：2011年2月1日～2012年2月1日，因此，鄭某在2011年12月20日轉讓全部股份是不符合規定的。

　　52 已知丙企業有以下情況：

　　(1)甲企業為內資的有限責任公司，是丙企業的關聯企業，其注冊資本折算為美元為1億美元，丙企業在境外設立了獨資的乙公司。2011年初，乙公司采用股權并購的方式并購甲公司。按照并購協議的約定，乙公司支付的價款分為兩部分，一部分是從甲公司原有股東處受讓甲公司20%的股權，另外一部分是認購甲公司為此次并購的增資2000萬美元。

　　(2)201 2年5月四川地震后，丙企業通過紅十字會簽訂贈與合同，準備向災區捐贈500萬元人民幣。2012年6月丙企業因原材料漲價和產品滯銷等原因發生嚴重生產經營困難，遂決定不再履行對災區的捐贈合同。

　　(3)2012年6月丙企業因與丁企業的買賣關系發生合同糾紛。丙企業作為買方已經向丁企業支付20萬元定金，雙方約定的違約金為30萬元。現丁企業因已將合同項下的貨物賣給他人而無法履行合同義務。

　　(4)2012年7月5日，丙公司與戊公司簽訂合同，購買已經在運輸途中的一批原材料，該批貨物托運人為戊公司;7月7日丙公司又與己公司簽訂合同，將該原材料賣給己公司。后查明該批原材料于7月6日被山洪沖走。以上丙公司、戊公司與己公司均沒有對毀損、滅失的風險作出特別約定。

　　要求：根據上述事實并結合相關法律制度的規定，分析回答下列問題。

　　(1)乙公司購買甲公司股權的出資應該在何時繳納?

　　(2)改組后的甲中外合資經營企業能否享受外商投資企業的優惠待遇?說明理由。

　　(3)外商并購以后，甲公司原有的債務應當由誰來承擔?說明理由。

　　(4)丙企業撤銷向災區的捐贈是否合法?說明理由。

　　(5)丙企業既能最大限度保護自己的利益，又能獲得法院支持的訴訟請求的金額是多少?如果丙企業和丁企業之間沒有定金條款，而違約造成的損失為1萬元，丁公司是否可以要求減少違約金?說明理由。

　　(6)資料(4)中所述的原材料損失的風險由誰承擔?說明理由。如果戊公司已經支付了運費，能夠要求運輸公司返還嗎?

　　參考解析:

　　(1)乙公司購買甲公司的股權的支付價款應自甲中外合資經營企業營業執照頒發之日起3個月內向轉讓股權的股東支付全部對價，如果有特殊情況需要延長者，經審批機關批準后，應自甲中外合資經營企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部對價的60%以上，1年內付清全部對價，并按實際繳付的出資比例分配收益。

　　(2)改組后的甲中外合資經營企業不能享受外商投資企業的優惠待遇。根據規定，境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內公司，所設立的外商投資企業不享受外商投資企業待遇，但該境外公司認購境內公司增資，或者該境外公司向并購后所設企業增資，增資額占所設企業注冊資本比例達到25%以上的除外。本題中，乙公司并購增資額為2000萬元，占甲中外合資經營企業的注冊資本1.2億元不足25%，因此不能享受外商投資企業的優惠待遇。

　　(3)外商并購以后，甲公司原有的債權債務應該由并購后所設的甲中外合資經營企業繼續承繼。根據規定，外國投資者股權并購的，并購后所設外商投資企業承繼被并購境內公司的債權和債務。本題中，乙公司并購采用的是股權并購方式，因此甲公司原有的債權債務應該由并購后所設外商投資企業繼續承繼。

　　(4)丙企業撤銷向災區的捐贈合法。根據規定，贈與人的經濟狀況顯著惡化，嚴重影響其生產經營或者家庭生活的，可以不再履行贈與義務。

　　本題中，丙企業因原材料漲價和產品滯銷等原因發生嚴重生產經營困難，即便該贈與是公益性的，此時也可以撤銷。

　　(5)①丙企業既能最大限度保護自己的利益，又能獲得法院支持的訴訟清求是要求丁企業支付共計50萬元，其中30萬元是違約金.20萬元是之前支付的定金。②丁公司可以要求減少，根據規定，約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

　　(6)①所述的原材料損失的風險由丙公司承擔。根據規定，出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。本題中，該批原材料于7月6日被山洪沖走，而丙公司與戊公司的買賣“在途標的物”的合同在2012年7月5日成立，而與己公司的買賣“在途標的物”的合同在2012年7月7日成立，應該由丙公司承擔該批貨物毀損、滅失的風險。

　　②如果戊公司已經支付了運費，可以要求運輸公司返還。根據規定，貨物在運輸過程中因不可抗力滅失，未收取運費的，承運人不得要求支付運費;已收取運費的，托運人可以要求返還。

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