第十五章 債的履行和擔保

　　一、債權人的代位權

　　債權人的代位權，是指當債務人怠于行使其對第三人享有的到期債權而害及債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人對第三人的權利之權。

　　1.成立要件

　　A債務人享有對于第三人的權利(債權，必須是非專屬于債務人本身的權利，專屬于債務人本身的權利不得為債權人代位行使(基于撫養關系、扶養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權)。);

　　B債務人怠于行使其權利(應行使并且能行使而不行使其權利);

　　C債務已陷于遲延(即債權人的債權已到期);

　　D有保全債權的必要(對不特定的債權及金錢債權，應以債務人陷入無資力為必要;對特定債權及其他與債務人資力無關的債權，則不以債務人陷入無資力為必要);

　　2.債權人的代位權的行使

　　債務人的多個債權人符合法律規定時均可行使代位權，可作共同原告;若一個債權人已經行使了某項債權的代位權，其他債權人不得再行使代位權。

　　A條件：債權人對債務人的債權合法;債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害;債務人的債權已到期;債務人的債權不屬于專屬于債務人自身的債權。

　　B債權人的代位權必須通過訴訟程序行使，訴訟中，次債務人為被告，債務人為第三人，債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或者超過次債務人所負債務額，超出部分人民法院不予支持。

　　3.代位權行使的效力

　　債務人處于第三人的訴訟地位，次債務人履行清償義務，債權人與債務人之間債務關系消滅，債務人與次債務人之間債務關系亦消滅;

　　第三人(次債務人)在代位訴訟中享有的權利：向債權人主張自己對債務人的抗辯權;債權人要求財產保全時，享有要求提供擔保的權利;第三人的義務：代位權有效成立，負有向債權人履行清償義務;債權人勝訴，次債務人負擔訴訟費用;次債務人可以向債權人主張抵銷(突破債的相對性原則，效力涉及第三人)。

　　二、債權人的撤銷權

　　債權人對于債務人民為的危害債權的行為，可請求法院予以撤銷的權利。

　　1.債權人撤銷權成立要件：

　　A.客觀要件：

　　a須有債務人的行為：放棄(延展)其到期債權，無償轉讓財產和以明顯不合理的低價轉讓財產(以明顯不合理的低價轉讓，以明顯不合理的高價收購，且受讓人或出讓人明知或應當知道該行為已經或可能損害債權人的利益);

　　b債務人的行為有害債權(清償資力減少，如減少積極財產，增加消極財產);

　　c債務人的行為必須以財產為標的;

　　B.主觀要件：

　　有償行為場合，撤銷權的成立以債務人有惡意為要件。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產對債權造成損害的，行使撤銷權要求受讓人知情為要件。

　　無償行為的撤銷，僅使受益人失去無償所得的利益，并未損害其固有利益，于是法律首先保護受危害的債權人的利益。在有償行為中，債務人的惡意，為債權人撤銷的成立要件;受益人的惡意，為債權人撤銷權的行使要件。如果僅有債務人的惡意而受益人為善意時，不得撤銷他們之間的民事法律行為。(此時，債務人為被告，受益人為訴訟中第三人)

　　2.撤銷權行使的效力

　　債務人和受益人從行為開始失去法律約束力;

　　行使撤銷權的債權人的效力：行使撤銷權的債權人有權請求受益人向自己返還所受利益，并有義務將收取的利益加入債務人的一般財產，作為全體一般債權人的共同擔保，而無優選受償之權。行使撤銷權的一切費用，有權向債務人或其他債權人請求償還(支付的律師費、差旅費等必要費用由債務人負擔，第三人有過錯，適當分擔)。

　　其他債權人的效力：撤銷行為取回財產或替代原財產的損害賠償，歸屬于全體一般債權人的共同擔保，債權人按債權比例分別受償。

　　例：甲代表群債權人(A，B，C)之一，甲借乙200萬，乙有房，值600萬，乙與妻達成離婚協議，協議包括債權債務分擔，房給妻并登記，乙一無所有，問：

　　1.此案中，債權人甲能否行使撤銷權?撤銷，辦理房產變更登記，產權為乙和丙，甲則可拍賣該房，以所得價款一半清償;

　　2.對離婚協議效力如何?離婚協議不能撤銷;

　　3.丙欠很多人的債，乙為孝子，繼承債務，此時對甲的債權影響，甲不能請求撤銷繼承，只能依債權平等性處理;

　　4.注意：撤銷之后債權人可直接要求將財產劃到甲賬上;

　　5.A，B，C可依次共同在財產未劃到甲帳戶上之前行使撤銷權(執行之前)，執行之后不能起訴甲。

　　三、債的擔保

　　(一)債的擔保概述

　　債的擔保，是促使債務人履行其債務，保障債權人的債權得以實現的法律措施。

　　1.擔保的種類：

　　人的擔保：一般保證人和連帶現任保證人;

　　物的擔保：抵押權、質權、留置權和優先權，所有權保留(非典型，分期付款買賣);

　　金錢擔保：定金、押金;

　　反擔保：對擔保的擔保。反擔保的方式，可以是債務人提供的低押或質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或質押。留置權不能為反擔保方式(擔保法規定，反擔保發生于約定，而留置權發生于法定)

　　甲借乙錢，丙為乙以房抵押擔保并登記生效，現甲將債權轉給丁，抵押擔保是否要辦理變更登記?不需要登記，自然轉移。

　　2.債的擔保的法律性質：從屬性、補充性、保障債權實現性。

　　3.擔保合同：

　　下列擔保合同無效：

　　a國家機關和以公益事業為目的的社會團體，違反法律規定提供擔保的，擔保合同無效;

　　b董理、經理違反《公司法》第60條規定，以公司資產為本公司股東或者其他個人的債務提供擔保，擔保合同無效;

　　c以法律、法規禁止流通的財產和不可轉讓的財產設立擔保的，擔保合同無效;

　　d未經國家有關機關批準或登記對外擔保的，或為境外機構向境內債權人提供擔保的，對外擔保合同無效;

　　e為外資企業注冊資本、外方投資部分的對外債務提供擔保，擔保合同無效;

　　f無權經營外匯擔保業務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業法人提供外匯擔保，擔保合同無效;

　　g主合同變更或債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經擔保人同意和國家有關主管部門批準，擔保人不再承擔擔保責任，但法律、法規另有規定的除外。

　　主合同有效，而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失承擔賠償責任。債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分不能超過債務人不能清償部分的1/2.主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人不承擔民事責任，但擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任部分不應超過債務人不能清償部分的1/3.擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔責任。

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