(二)保證，指第三人(保證人)和債權人約定，當債務人不履行其債務時，該第三人按照約定履行債務或者承擔責任的擔保方式。

　　1.法律性質：

　　A附從性：成立、范圍和強度上的附從性，移轉上的附從性(保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任，另有約定，按照約定)，變更、消滅上的附從性(債權人和債務人協議變更主合同，應當取得保證人的同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任，保證合同另有約定的，按約定)。

　　張某向王某借款1萬元，約定年息為15%，并由李某提供了保證�，F王某欲將該債權移轉給宋某，在原保證合同債權移轉并無任何約定的情況下，下列哪一選項所述的內容是正確的?( )

　　A.如果該債權發生移轉，李某即免除了保證責任

　　B.如果該債權發生移轉，李某應在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任

　　C該債權的移轉必須得到李某的同意，李某才在原保證擔保的范圍內繼續承擔責任

　　D該債權發生移轉并由王某通知了李某后，李某即在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任

　　[參考答案] B債務轉讓需保證人同意

　　B獨立性：

　　C補充性：一般保證(先由主債務人履行其債務，其不能履行時者由保證人承擔保證責任，享有先訴抗辯權(不享有先訴抗辯權的例外：債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的(債務人下落不明、移居境外，且無財產可供執行);人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的;保證人以書面形式放棄前款規定的權利的))和連帶責任保證(不享有先訴抗辯權)。

　　例一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。有下列哪些情形之一的，保證人不得行使上述權利?( ABD )

　　A.債務人住所變更，致債權人要求其履行債務發生重大困難的

　　B.人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的

　　C.保證人放棄債務人對債務的抗辯權的

　　D.保證人以書面形式放棄上述規定權利的[參考答

　　2.保證合同

　　單務合同、無償合同、諾成性合同(協商一致成立，不需另交付標的物)、要式合同、附從合同，債務人與保證人之間是委托合同

　　保證人一般應具有行為能力和償債能力，不具有完全代償能力的法人，其他組織或自然人，以保證人的身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。

　　A保證人的主體：

　　1、自然人：償債能力有無并不是充當保證人的條件。

　　2、法人(企業法人的分支機構，職能部門因其主體資格、清償能力等方面的原因，不宜充任保證人)

　　(1)職能機構，企業法人的職能機構簽訂的保證合同無效，其要承擔締約過失責任;

　　(2)分支機構

　　A.分支機構經法人書面授權，可以在授權范圍內以自己名義提供保證;

　　B.法人授權不明時分支機構對全部債務承擔保證責任;

　　C.沒有授權或超出授權范圍等，分支機構的保證無效，承擔締約過失責任;

　　(3)董事、經理

　　董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。

　　3、國家機關

　　(1)國家機關不得為保證人

　　(2)經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

　　在實踐中有多大責任就應承擔多大責任，但執行的時候，是以國家機關的預算外資金和行政節余為限

　　4、事業單位、社會團體

　　(1)公益性的事業單位、社會團體原則上不能充當保證人;

　　(2)從事經營活動的事業單位、社會團體可以充當保證人。

　　5、其它組織，包括營業執照的合伙企業、獨資企業、聯營企業、鄉鎮街道村辦企業、中外合作經營企業、經民政部門核準登記的社會團體。

　　B保證合同的內容和形式

　　保證的方式：保證的方式有：一般保證;連帶責任保證。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持。

　　1、共同保證分為按份共同保證和連帶共同保證：

　　(1)共同保證的各個保證人與主債權人約定了保證份額，則各個保證人對主債權人的保證之債為按份之債;

　　(2)如果沒有約定保證份額，則保證人之間承擔法定的連帶之債;

　　(3)在連帶共同保證之下，各個保證人內部之間還是有份額的，只不過不能以之對抗債權人;他們之間的份額若有約定的從約定，無約定則推定為平均分擔。

　　2、注意區分共同保證人之間的連帶責任與連帶責任保證：

　　(1)連帶共同保證的連帶責任關系是發生在各個保證人之間的;

　　(2)連帶責任保證的連帶責任關系是發生在保證人與主債務人之間的;

　　(3)在共同保證下，保證人對債務人的保證方式既可為一般保證，也可分連帶保證，保證人仍應依其保證的方式享有相應的權利。

　　例甲向乙借款12萬元，丙、丁、戊為連帶保證人。借款期屆滿，甲無力償還債務，丙代為償還了12萬元。對此，丙可以取得下列哪些權利?

　　A.可以請求甲償還12萬元。

　　B.可以請求丁、戊償還各自應負擔的4萬元

　　C.可先請求甲償還，不足部分再向、戊請求償還

　　D.可以請求丁、戊償還各自應負擔的4萬元，并可同時請求甲償還4萬元

　　ABD.本題考連帶保證責任的承擔。

　　《擔保法》第18條規定：“(第1款)當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。(第2款)連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任�！薄稉�保法》第31條規定：“保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償�！北�承擔保證責任后，他便取代原債權人成為新的債權人，既有權向債務人追償，亦有權請求其他保證人在其各自保證范圍內承擔保證責任。ABD當選。《擔保法解釋》第20條第2款規定：“連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔�！睋�此，丙不能就所有不足部分向丁、戊請求償還，而應該平均分擔不能獲得甲的償還的風險。C不選。

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