保證的期間:
一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的,保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間,債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的,保證人免除保證責任;債權人已提起訴訟或者申請仲裁的,保證期間適用訴訟時效中斷的規定(依最高法院的司法解釋,保證期間與保證合同的訴訟時效不同。保證期間是除斥期間,不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律后果)。
連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的,債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間,債權人未要求保證人承擔保證責任的,保證人免除保證責任。
保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律后果。
保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的,視為沒有約定,保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。
保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的,視為約定不明,保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。
主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的,保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算
一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的,從判決或者仲裁裁決生效之日起,開始計算保證合同的訴訟時效。
連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的,從債權人要求保證人承擔保證責任之日起,開始計算保證合同的訴訟時效。
一般保證中,主債務訴訟時效中斷,保證債務訴訟時效中斷;連帶責任保證中,主債務訴訟時效中斷,保證債務訴訟時效不中斷。
一般保證和連帶責任保證中,主債務訴訟時效中止的,保證債務的訴訟時效同時中止。
注意區分保證期間與保證債務訴訟時效:在保證期間內債權人引發保證人的保證責任,債權人與保證人之間就產生了債權債務關系,而關于這種債的訴訟時效就是保證訴訟時效——2年。一般保證與連帶責任保證的訴訟時效在起算點、中斷、中止上是有很大差別的。
保證合同的形式:
采用書面形式。保證人在債權人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上,以保證人的身份簽字或者蓋章;或者主合同中雖沒有保證條款,但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或蓋章的,視為保證合同的成立。
3.保證與物保
同一債權既有保證又有物的擔保的,保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。
債權人放棄物的擔保的,保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。
《解釋》第三十八條 同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的,債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的,承擔了擔保責任的擔保人,可以向債務人追償,也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。
同一債權既有保證又有物的擔保的,物的擔保合同被確認無效或者被撤銷,或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的,保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。
債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權,致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的,視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除保證責任。
1、同一債權既有保證又有物保時,可分為兩種情況:
(1)物保是由債務人自己提供的,此時物保優先于人保,保證人對物保以外的債權承擔保證責任;
(2)物保是由第三人提供時,物保與人保處于同一地位,如果他們之間無約定的的話,應該平均分擔。
2、債權人放棄物保的,保證人相應免責。
3、物保無效、被撤銷或因不可抗力滅失而沒有代位物時:
(1)有約定的,保證人按約定的份額承擔保證責任;
(2)無約定的,成立連帶關系,保證人要承擔全部責任。
保證人的求償權,保證人承擔保證責任完畢時起算2年。
4.保證責任的消滅
保證欺詐可分四種情況
1、主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段的,保證無效;
2、主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段且債權人知情的,保證無效;
3、主合同債權人與債務人雙方串通的,保證無效;
4、債務人與保證人共同欺騙債權人的,債權人可以請求人民法院予以撤銷并要求他們承擔連帶賠償責任。
注意第1、2項中欺詐、脅迫的保證合同是無效合同,并不適用《合同法》的可變更、可撤銷合同,還應注意第4項只能是可撤銷的合同。
C.保證合同約定,債權人轉讓其債權時,保證責任免除,應依其約定;
D.保證期間,債權人許可債務人轉讓債務,未經保證人同意,保證人不再承擔保證責任;
E.債權人與債務人協議變更主合同,但未經保證人同意,如果變更加重了債務人的債務的,保證人對加重部分不承擔保證責任。如果對主合同的變動減輕了債務人的債務的,保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任。債權人與債務人對主合同的履行期限作了變動,未經保證人書面同意的,保證期間為原合同約定或者法律規定的期間。主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸,除保證人知道或應當知道的外,保證人不承擔保證責任。但新貸與舊貸系同一保證人保證的,保證人仍承擔保證責任。變更借款用途,承擔保證責任,除非合同中寫明變更用途不再承擔責任。
例:乙借給甲100萬,丙為保證人,丁為抵押人,以價值100萬房子抵押。
問:房子被水沖走,保證人承擔多大的責任?保證人可向甲追償,能否要求丁分攤?不行抵押物因不可抗力滅失,抵押權消滅;
丁房子賣了150萬,可否不向丙清償,直接以丁150萬清償?可以,丁可向甲或丙追償;
乙和甲協議解除丁的抵押權,保證人則享有拒絕權,享有免除相應債務的權利。
四、定金
定金的成立,不僅須有雙方當事人的合意,而且應有定金的現實交付,具有實踐性(非諾成性合同)。
定金的成立必須有書面定金合同。合同中必須明確寫明“定金”字樣。合同條款中,寫明留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或訂金等,未約定定金性質的,不按定金處理。
定金不得超過主合同標的額的20%,超過部分不按定金處理。
當事人一方不履行合同或拒絕履行合同時,適用定金罰則,即給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。
司法實踐中,因當事人一方遲延履行或者其他違約行為,致使合同目的不能實現的,也可適用定金罰則,但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。當事人一方不完全履行合同的,應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例適用定金罰則。
同一合同中,既有定金條款,又有違約金條款,只能由非違約方選擇行使,不能同時并用。(行使違約金條款時定金以不當得利返還)
輕微違約,不適用定金罰則;根本性違約情況下,適用定金罰則是可以的。
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