第六章　信貸擔(dān)保法律制度

　　第一節(jié)　信貸擔(dān)保的目的和原則

　　1.擔(dān)保的目的：促進資金融通，保障債權(quán)的實現(xiàn)

　　2.擔(dān)保的性質(zhì)：擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。

　　擔(dān)保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。(締約過失責(zé)任)

　　保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。

　　第二節(jié)　保證

　　1.保證：指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的行為。是一種人的擔(dān)保。

　　有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或公民，可以作為保證人，法律禁止下列主體作為保證人：

　　1)國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。

　　2)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。

　　3)企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　　同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任。沒有約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負有擔(dān)保全部債權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。

　　簡述哪些主體不能作為貸款的保證人

　　2.保證的方式

　　保證的方式有兩種：第一種是一般保證，指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任，所以，一般保證責(zé)任是對主債務(wù)人不能履行的賠償責(zé)任。

　　但是，保證人在下列情況下，不得拒絕履行保證的義務(wù)：

　　債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的;

　　人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的;

　　保證人以書面形式放棄法律規(guī)定的拒絕履行保證義務(wù)的權(quán)利的。

　　第二種保證方式是連帶責(zé)任保證。當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

　　3.保證合同

　　必須以書面形式表示。保證人與債權(quán)人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或某項商品交易合同訂立一個保證合同。

　　4.保證人的抗辯權(quán)

　　一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯。

　　抗辯權(quán)是指債權(quán)人行使債權(quán)時，債務(wù)人根據(jù)法定事由，對抗債權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利。

　　5.保證責(zé)任

　　保證責(zé)任的保證范圍：包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

　　債權(quán)轉(zhuǎn)讓：保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。

　　債務(wù)轉(zhuǎn)讓：保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。

　　主協(xié)議變更：債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。

　　保證期間：一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任;債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。

　　連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。約定期限的一般保證或連帶責(zé)任保證，按照其約定。

　　保證人依照《擔(dān)保法》第十四條規(guī)定就連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權(quán)人終止保證合同，但保證人對于通知到債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任。

　　物的擔(dān)保與人的擔(dān)保的選擇同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

　　過錯責(zé)任

　　企業(yè)法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權(quán)范圍的部分無效，債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任;債權(quán)人無過錯的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。

　　特殊情況的免責(zé)

　　主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的;

　　主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。

　　保證人的補償權(quán)利：

　　保證人有兩項特殊補償權(quán)利：一是保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

　　二是代位追償權(quán)，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報債權(quán)的，保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán)。

　　第三節(jié)　抵押

　　1.抵押和抵押物

　　抵押是指債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照《擔(dān)保法》規(guī)定以該財產(chǎn)折價或以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

　　債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押物。

　　2.法定的可以設(shè)定抵押的財產(chǎn)：

　　抵押人所有的房屋和其他地上定著物;

　　抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn);

　　抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物;

　　抵押人依法有權(quán)處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn);

　　抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán);

　　依法可以抵押的其他財產(chǎn)。

　　3.抵押率與再抵押

　　抵押率指抵押物價值與貸款數(shù)額之間的比例

　　抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。

　　4.房屋與土地同時抵押的原則

　　以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。

　　鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。

　　5.禁止抵押的財產(chǎn)

　　土地所有權(quán);

　　耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但《擔(dān)保法》第三十四條第(五)項、第三十六條第三款規(guī)定的除外;(第三十四條第(五)項：“抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)”

　　第三十六條第三款：“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押�！�)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;

　　所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);

　　依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);

　　依法不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　6.抵押合同：抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同。抵押合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

　　被擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額;

　　債務(wù)人履行債務(wù)的期限;

　　抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬;

　　抵押擔(dān)保的范圍;

　　當(dāng)事人認為需要約定的其他事項。

　　抵押合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。

　　7.禁止典當(dāng)條款：訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。

　　8.抵押的登記與生效

　　當(dāng)事人以《擔(dān)保法》第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。 法定應(yīng)該登記的抵押物，當(dāng)事人沒有辦理登記的，抵押權(quán)人不能以抵押合同上的權(quán)利對抗第三人。

　　9.辦理抵押物登記的部門

　　抵押物登記根據(jù)不同的種類，在下列不同部門辦理登記手續(xù)：(《擔(dān)保法》第42條)

　　(一)以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門;

　　(二)以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門;

　　(三)以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門;

　　(四)以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門;

　　(五)以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。

　　當(dāng)事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當(dāng)事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。

　　10.抵押物登記的操作：辦理抵押物登記，應(yīng)當(dāng)向登記部門提供下列文件或者其復(fù)印件：

　　(一)主合同和抵押合同;(二)抵押物的所有權(quán)或者使用權(quán)證書。

　　登記部門登記的資料，應(yīng)當(dāng)允許查閱、抄錄或者復(fù)印。

　　11.抵押擔(dān)保的范圍：包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。

　　12.孳息處理：債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取由抵押物分離的天然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孽息。抵押權(quán)人未將扣押抵押物的事實通知應(yīng)當(dāng)清償法定孽息的義務(wù)人的，抵押權(quán)的效力不及于該孽息。

　　抵押權(quán)人收取孽息時，應(yīng)當(dāng)先充抵收取孽息的費用。